中美貿易摩擦“政治失信行為”國家責任研究*

　　【內容摘要】中美貿易摩擦中美國出爾反爾的“政治失信行為”，背離了國際法誠實信用基石原則，損害國際經濟秩序價值，因而具備國家責任承擔的必要性。美國“政治失信行為”的國際不法行為認定面臨國際義務來源復雜、違約與違法雙重認定標準以及國際不法行為本質認定的邊界障礙，在國家責任承擔上面臨國家責任啟動桎梏于WTO框架機制、責任承擔方式的內在契合不足、救濟途徑程序障礙等難題，構建中美貿易摩擦“政治失信行為”國家責任路徑，首先，以“不靠譜行為”清單模式解決義務來源不兼容問題，現有國家責任方式倒推“政治失信行為”國際不法行為認定缺陷，誠實信用原則耦合國際不法行為認定本質沖突困境;其次，建構“貿易命運共同體”機制解決責任啟動難題，以“人類命運共同體”路徑契合責任承擔方式，暢通國際法院“政治失信行為”受理維權機制。

　　【關鍵詞】中美貿易摩擦政治失信國家責任

　　貿易論文投稿刊物：《江蘇經貿職業技術學院學報》是江蘇經貿職業技術學院主辦的學術刊物，雙月刊，國內外公開發行。本刊的辦刊宗旨是堅持正確的輿論導向，反映國內外經濟、管理、法學等學科和高等教育研究的前沿動態，突出理論與實踐的結合，服務于中國經濟的改革開放，服務于高等教育事業的發展。

　　引言

　　自美國2017年依據其國內232條款①進行國家安全審查引起中美鋼鐵之爭以來，至2019年12月中美貿易摩擦達成第一階段協議，中美貿易摩擦歷時2年之久的原因，在于美國在貿易摩擦磋商過程中的至少3次“政治失信行為”。其一，貿易磋商伊始，美國祭出301條款②宣布對華500億商品加征25%關稅，磋商成果歸零;其二雙方2018年5月19日達成《中美經貿聯合聲明》初步成果10天后，美國單方面宣布加征關稅，磋商進程中斷;其三，中美雙方歷經十余輪磋商達成“不打貿易戰”共識的情形下，美國單方面宣布從2019年5月10日起對中國2000億美元出口商品的關稅從10%上調到25%，進一步阻斷了磋商進程。

　　三次“政治失信行為”在國際貿易爭端解決上形成惡性示范，損害了貿易秩序健康運行，進而造成國際秩序不穩定，違反國際法誠實信用原則，具備了國家責任承擔的必要條件。雖然中美貿易摩擦已取得初步進展，但我們仍應對“美國優先”理念下的美國“政治失信行為”有所警覺，在國家責任層面尋求權利救濟路徑，以期防患于未然。

　　一、中美貿易摩擦“政治失信行為”國家責任規制的必要性

　　(一)中美貿易摩擦“政治失信行為”背離國際法誠實信用原則

　　首先，推翻《中美經貿聯合聲明》(以下簡稱《經貿聲明》)有違“條約必須信守”原則。習慣國際法項下的“條約必須信守”原則，如同私法領域合同效力約束締約雙方以及雙方締約過程的行為準則一樣，其對國家條約制定過程以及生效后的履約行為都具有約束力。雖因國家主權獨立問題，無法形成“國際行政法”范疇，但是散見于各國國內法的行政信賴保護原則，實為國際法誠實信用原則的具體體現。桎梏于平等者之間無管轄權，當國內政治行為延伸于國際社會中，政治誠信原則在國際法領域彰顯為“條約必須信守”原則。2018年5月19日，中美達成《經貿聲明》，聲明同意繼續保持高層溝通，積極尋求解決經貿問題的路徑。

　　美國在聯合聲明發布10天后推翻磋商共識，宣布繼續加征關稅。《經貿聲明》的性質界定關涉美國國家責任，條約本質是國家之間的契約合同，外在表現方式呈現為條約、公約、協議、宣言、協議書、換文、文件等多種文書樣態，雖然名稱不同，但對締約國的約束力本質是相同的，即最大誠信遵守條約約定。[1]P73從詞源本義內涵上考證，聲明與宣言在英文中為同一詞“declaration”，可以類推聲明與宣言具有同一效力。就國際宣言效力而言，由國家元首或政府首腦簽署、用會議公報以及官方聲明的方式公示會議達成的協議內容，該協議內容所包含的明確行為規則對聲明國具有法律約束力。

　　[2]P306-307依據勞特派特在《奧本海國際法》中關于聲明有效理論的闡釋，《經貿聲明》是由習主席特使、國務院副總理與美國財政部長、商務部長等政府代表簽署，滿足國家元首或政府首腦簽署的主體要件;《經貿聲明》明確記載了雙方達成減少美國對華貿易逆差的協議具體內容，③滿足國家之間達成的協議形式要件;《經貿聲明》確定了中美雙方繼續保持高層協商溝通的具體行為準則，④滿足了聲明有效的實質構成要件。美國單方面推翻《經貿聲明》之行為，違反了條約信守原則。無獨有偶，誠實信用原則的國際慣例使得國家行為具有繼承屬性。誠實信用原則起源于羅馬法，原為私法領域的一項交往原則，隨著國家作為民事主體的出現，使得該原則具有規制其國際行為的可能性。國家本身公法角色與私法角色的二重屬性，使得誠信原則具有了適用于國際法領域的客觀基礎。誠實信用原則具象要求國家在條約的繼承遵守方面言行一致，知行合一。

　　具有類同屬性國際契約應然保持結果的一致性，而非因為利益的現實性與期待性，產生履約行為的前后不一致性。2014年的《中美氣候變化聯合聲明》與《經貿聲明》具有高度的一致性，從2015年中美兩國元首重申聲明的具體行為規則來看，國家之間的聯合聲明實然具有條約效力。據此類推，美國肆意推翻《經貿聲明》，違反誠實信用原則國際慣例性。當誠實信用原則彰顯的政治誠信行為延伸于國際社會活動時，國內的社會契約理論溢出于國際社會治理進程中，政治誠實信用行為具有契合國家誠信原則的可能性與可行性，其不再是簡單的政治行為，而是具有法律屬性的國家行為。

　　政治失信行為理論上具有了國家承擔責任的必要性。其次，美國磋商程序規則用盡的“機會主義違約”損害國家的主權公信力。國家主權公信力外在顯像表現為“即使無約定也要秉持善意原則”，其較早見諸于1945年的《聯合國憲章》(以下簡稱《憲章》)第2條宗旨性的規定，各會員國應誠信(善意)履行憲章義務，其為國家行為要素的內在張力與外在界限，避免其行為陷入“功利主義”原則窠臼。雖然在外交實踐中，國家“機會主義違約”的事例層出不窮，并且依據其現實客觀基礎衍生塑造了“有效違反國際協定”理論，即國家行為過程中契約一方當事人只有在違約帶來的收益將超過己方以及他方履約的預期收益，并且針對預期收益的損害賠償有限，使之在承擔違約責任仍有盈余時，違約屬于理性的選擇的精致利己主義的實踐，以期對國家“政治失信行為”背書考證。

　　[3]P149然而“機會主義違約”的功利性實踐證明，政治失信行為與國家主權公信力初衷相悖。在中國將中美貿易摩擦提交WTO專家組后，2019年8月27日美國在其首份回應中，以“公共道德”的名義在貿易摩擦中用盡磋商的程序規則利益，利用談判規則流程來尋求貿易機會主義違約，達成程序正義用盡的實體非正義的“偽誠信”，造成國家誠信標準外在界限的示范性惡化。國際法院的司法判決原則表明，國家主權的國家公信力內在張力凸顯于負責任的國家形象。《維也納條約法》將“條約信守原則”作為國家行為準則，對國家誠信行為進行原則指引性規定。

　　從司法實踐淵源來看，《國際法院規約》第38條第2款特別規定，在當事國同意的前提下，國際法院有權根據“公允及善良”原則裁判案件。雖然迄今為止，國際法院尚未以“公允及善良”做出任何判決，[4]P69但仍舊可以看出善良公允原則作為國際法院判定國家行為適用的法的淵源。在“美國優先”的片面的利己主義彰顯下，美國有選擇解釋WTO的“公共道德”含義，違背善良公允原則。美國“政治失信行為”已然從政治外交領域的合理性嬗變為法律范疇的國家行為非法性，具備國家責任承擔的理論基礎。

　　(二)中美貿易摩擦“政治失信行為”導致國際經

　　濟秩序現實失衡首先，美國不承認中國“市場經濟地位”背離WTO功能制度設計初衷。WTO的初衷目的在于保持國經濟秩序，為各國解決矛盾爭議提供一個總體性的“憲政功能”框架，避免一戰二戰的慘劇再次發生，防范成員國在WTO領域出現“政治失信”行為。面對歐盟和美國不承認15年寬限期過后的“中國的市場經濟地位”的情形，我國向WTO貿易法庭申訴，要求歐盟和美國承認中國“市場經濟地位”(因為美國沒有宣布但也沒有承認)。2017年11月特朗普政府在與中國簽訂高達2535億美元的“創紀錄”貿易大單之后，于11月中旬向WTO提交了“不承認中國市場經濟地位”的立場并闡釋其理由。美國的“政治失信行為”構成典型的貿易霸凌主義，違背WTO憲政框架體系設計。同時，美國不承認中國市場主體地位破壞了WTO系統生態平衡。

　　《WTO協定》前言中規定的促進“可持續發展”和“提高生活水平”之類目標，體現了對“社會正義價值”的關注。[5]P45信守承諾和非歧視原則是WTO組織乃至國際法的基本原則，而美國做法與WTO確立的禁止“歧視性原則”的價值秩序導向背道而馳，構成締約過失責任。[3]P142-148綜上，美國不承認中國市場經濟地位與WTO規則體系不相吻合，破壞了WTO原本生態系統平衡。其次，談判磋商過程中制裁中國企業的脅迫手段違反WTO磋商原則。

　　WTO在爭端解決程序中規定了磋商的提起條件以及提起形式，為防范可能步入無休止的磋商進程，規定了限時制度，并規定應以平等磋商、誠意履行的方式進行，其基本價值導向在于對國際經濟秩序程序性維護的“自體性平衡”。然而在中美貿易摩擦磋商之初，美國就創立管制清單模式，制裁中國實體企業，相繼將中興、華為公司及其在中國的70家附屬公司列入出口管制“實體名單”中。美國將制裁中國企業作為貿易磋商的籌碼與手段，違反平等磋商的基本原則，與WTO機制友好協商的初衷不符，并且磋商之前的“推特關稅”威脅并未體現磋商的善意，破壞了WTO磋商的原本初衷。

　　另一方面，美國干預WTO上訴機構運行破壞WTO救濟途徑。WTO上訴機構被譽為“WTO皇冠上的明珠”，屬于WTO的最高院，對維護WTO的憲政功能和國際經濟秩序的實質正義具有重要意義。WTO/GATT制度中調査違約指控的專家小組的方式，使得盡管專家小組無權強制執行裁決，但是它們的披露的確能讓成員方來自行判斷是否發生違約行為的相關信息，并在存在違約情形時提出適當的懲罰措施，構成國際經濟秩序實體維護。[6]

　　P200WTO上訴機構構成了專家小組程序與實體的保障，捍衛國際經濟秩序正義價值。在2018年中國將美國加征關稅的行為提交到WTO爭端解決中心后，美國阻撓新法官遴選，導致WTO上訴機構法官人數無法滿足運作爭端解決機制的上訴機構要求，最終導致上訴機構關閉。在維護國家主權原則與和平解決國際爭端原則之間取舍時，美國選擇維護所謂的國家利益，不惜以整個爭端解決機制癱瘓來換取同中國磋商的籌碼，美國“政治失信行為”直接破壞WTO爭端解決機制的“自體性平衡”，對于國際經濟秩序的公平而言，退回到二戰之前“實力導向”的國際經濟秩序時代，進而會因缺乏國家行為的普遍約束規則而危及多邊貿易體制的有序運行。[7]P3-5為避免WTO的失序狀態，應然對美國的“政治失信行為”進行國家責任規制。

　　二、中美貿易摩擦“政治失信行為”國家責任歸責困境

　　(一)中美貿易摩擦“政治失信行為

　　”國際不法行為義務淵源界定不一致首先，認定美國“政治失信行為”的國際不法行為屬性界定上存有邊界障礙。國際不法行為一詞源自于《國家及對國際不法行為的責任條款草案》(以下簡稱《國家責任條款草案》)中，屬于國家承擔責任的依據。通說認為國際不法行為的考量依據在于“國際義務違反性”，易言之，國際義務的范圍決定國際不法行為的界限。但是由于《國家責任條款草案》是框架性而非具體性的，其并沒有界定國際義務的內涵與外延，而是將其交由在國際判例的發展中明確。

　　國際義務的范疇作為蓋然性概念具有不同的具象特征，在國際刑事法律層面屬于國家自身強制責任的范疇，在國際環境跨境污染的背景下屬于國家不加禁止的行為邊界，在WTO框架下具有違約義務與違法義務并向的二重屬性。總體而言，國際義務的范疇在國際社會漫長的發展過程中，國際義務逐漸從相對義務到關涉第三人權利的普遍義務的國際法院判例的發展階段。國際常設法院在1949年英國訴阿爾巴尼亞的“科孚海峽案”中指出，國家沒有盡到謹慎注意本國領土對其他國家造成危害或潛在危害而采取預防措施的義務，應當承擔國家責任。彼時，國際義務主要是針對爭議主體之間的權利義務的界定判斷，遵循彼此之間某些條約規定的權利和義務，適當注意義務的國際法界定成為國際不法行為認定的尺度標準，主要強調的是相對義務。

　　進而國際法院在“巴塞羅那牽引公司”案中為回答比利時政府提出“對一切”義務的主張時，提出“對國際社會整體的義務”這一概念，指出“國際不法行為”主要在于“對國際社會整體義務”的違反。[8]P2-4通過對國際法院的相關判例進行梳理可以看出，國際義務的界定在于國家作為國際法主體對《憲章》憲法性國際義務的履行。概言之，美國貿易領域“政治失信行為”具有國際義務的范圍涵涉，但由于WTO框架下也對國際義務進行界定，使得美國“政治失信行為”具有國際義務考量的雙重屬性。依據GATS第23.1條，似乎所有WTO成員對任何成員之違約都有訴權。⑤

　　這表明GATS所規定的義務是針對所有成員方的，即違反WTO協定中禁止性的義務規定和違反禁止歧視的最惠國待遇原則和禁止提高關稅的義務性規定，其國際義務范圍是WTO成員的整體利益，國際社會整體經濟秩序。從WTO成員數量以及從“巴塞羅那牽引公司”的判例來看，WTO的義務范圍應然屬于國際法“對一切義務”的范圍。

　　然而在美國違反WTO義務的“政治失信行為”能否界定為《國家責任條款草案》的義務范疇，面臨理論上的爭議。WTO“自容法律體系”的封閉機制與一般國際法的關系構成國際義務淵源能否兼容的關鍵。就WTO法的自體性與兼容性的理論在爭議而言，⑥美國的“政治失信行為”義務來源范圍能否兼容的問題面臨不確定性風險。其次，美國“政治失信行為”國際法院的不法行為義務來源界定面臨限縮解釋的實踐困境。WTO“國際不法行為”的義務范疇是否可以超出WTO框架，上升到違反國際法基本原則標準上來?

　　二者兼容是美國“政治失信行為”承擔國家責任的關鍵節點。在美墨金槍魚案中，美國禁止從墨西哥進口金槍魚，并認為其采取貿易限制手段保護東太平洋的金槍魚是為了全人類利益，墨西哥國際不法行為違反了國際環境的可持續發展原則，構成“對國際社會整體的義務”的違反。⑦該案認定:雖然國際不法行為造成的環境惡化有目共睹，但是有時并非迫在眉睫，在實踐中會有個別國家假借維護地球生態系統之名行貿易限制之實，并進而將其國內法強加于別國。故以此作為貿易限制的理由并未被關稅與貿易總協定爭端解決專家組接受。關貿總協定專家組的裁定表明，其已認識到濫用保護人類全體利益名義的危險性，故對國際義務范圍進行限縮解釋。[8]P26-30WTO界定的“國際不法行為”主要為WTO框架下違法行為與利益損失的違約行為，雖然有上升到對國際社會整體義務的趨勢，但并未跳出WTO國際不法行為的范疇。美國在貿易領域的政治失信行為雖然造成全球經濟威脅，卻難以跳出WTO的義務范圍，從而導致國際不法行為界定面臨著義務范圍大小的實踐爭議。

　　(二)中美貿易摩擦“政治失信行為

　　”國際不法行為具體界定困境首先，“政治失信行為”國際不法性界定與“國際法不禁止即為允許原則”沖突。國際不法行為界定的本身在于其行為權利的行使范圍，即國家作為行為主體的權利邊界。國家作為特殊責任主體在國際法的權利認定上存在不同的爭議，自然法學派認為國家權利是國家主體與生俱來的權利，實證法學派認為國家權利來源于國際公約和條約的規則。[9]

　　P229在國家權利的來源有爭議的情形下，通說認為國家權利是無法被法律規則所窮盡式列舉的，國家權利的自由尺度與國際不法行為界定屬于“反相關”議題關系，國際常設法院在“荷花號”案判決中確立的“國際法不禁止即為允許”的原則，被認定為是判定國家權利的一項原則，其類似于“法無禁止即自由”的法學理念。然而國家行為的“公私混合”性質，導致“國際法不禁止即為允許”原則出現漏洞，在跨境環境污染領域出現“國家不加禁止行為”國家責任范式以彌補該漏洞。在機會主義違約的“政治失信行為”合理性背景上，從詞源上貌似美國政治失信行為的可以構成國際法不加禁止行為。然而該行為構成要件在于造成有形的物質損害，以及可以用客觀標準來衡量的環境侵害行為，而對于像“政治失信行為”這種類似于國家政策或國家事實行為造成的損害無法規制。

　　綜上，“政治失信行為”的界定于國家權利的邊界存在邊界不一致的障礙，國際不法行為界定存在灰色區域。其次，美國“政治失信行為”不法行為界定很難跳出WTO框架的現實困境。“政治失信行為”從表面上看屬于政治行為，屬于一國主權豁免的范疇，然而其自由尺度在具體的行為界定中難以固化，或難以有清晰化的規制。

　　美國“政治失信行為”的國際不法行為的界定具體到WTO領域會面臨WTO框架機制調整的法律困境。雖然在1995年的美國-汽油案中，上訴機構在裁決中明確指出不能把GATT與國際公法隔離開。以及在美印蝦和蝦制品禁止案中，上訴機構也指出WTO協議應該在國際公法原則指引下解讀。現實中，從WTO專家組或上訴機構自身實踐來看，其多依據《維也納條約法公約》第31條和第32條對WTO協議的進行解釋，但是在國際不法行為界定中，鮮有判例將WTO貿易爭端不法行為上升到《國家責任條款草案》中國際不法行為界定。

　　晚近美墨金槍魚案中通過國際義務的“對一切義務”的擴大解釋也并未突破WTO框架約束，美國“政治失信行為”源于貿易爭端，但與貿易爭端的界定要素有多大關聯性，無更多的實踐案例可遵循。

　　三、中美貿易摩擦“政治失信行為”國家責任承擔難題

　　(一)中美貿易摩擦“政治失信行為

　　”責任承擔啟動桎梏于WTO責任機制首先，美國貿易領域“政治失信行為”國家責任能否在WTO框架下啟動，存在著現實困境分歧。在國際責任的根據方面，“利益的損失或減損”是WTO成員承擔責任的關鍵性依據，GATT1994第20條和第21條構成一般例外和安全例外。WTO自足性理論認為，例外條款并沒有將減損WTO義務作為一種國家責任承擔的例外，國家責任只能依據WTO減損的義務規定。雖然WTO實踐中，專家組和上訴機構援引一般國際法規則與習慣國際法原則，但只是WTO框架下內部責任。例外條款能否成為國家責任承擔依據理論上存在爭議導致在實踐中產生不同判例，1975年德國冰島魚肉糾紛案中，冰島逮捕了德國拖網漁船，于是德國基于國際不法行為認定主張冰島GATT責任，禁止來自于冰島的魚肉進入德國港口。

　　冰島并未對德國援引一般國際法規則判定其責任異議。然而在美國的《古巴自由民主團結法案》案中，歐共體認為基于GATT規定中“安全例外”的規定，對古巴的限制性措施違反了WTO的規定。⑧由此可見GATT規定的安全例外，能否通過國際不法行為認定在WTO框架內國家責任存在爭議。其次，反觀WTO機制下的國家責任承擔依據，主要是對WTO爭端解決機制有序運行的違反，更多的是在WTO框架下經濟上的貿易爭端通過經貿利益平衡來構建責任范式，保護成員之間貿易機會、貿易競爭、以及貿易環境的生態平衡。

　　[12]P124在WTO時代，盡管有國家希望利用中止WTO項下減讓或其他義務來促使執行其他國際協議，但是均未依據一般國際法中的國家責任規定，而依據的是GATT中的例外規定。WTO爭端解決機構對于“是否可以利用WTO機制促使成員國對非WTO協議義務的遵守”，利用WTO項下的國家責任機制對國際不法行為進行規制，在墨西哥一軟飲料稅收案(DS308)中進行界定。在該案中，墨西哥認為其對美國軟飲料產品征收歧視性關稅是符合GATT例外條款，這些措施對于獲得美國執行NAFTA義務而言是必需的。

　　美國則指出，墨西哥的抗辯不僅違反了DSU第22條和第23條的規定，也違反了WTO爭端解決程序中未經授權不得采取反措施的要求。美國觀點得到了專家組的支持。[13]P31-32由此可見，對于國家責任在WTO內的可援用性問題，無論從理論還是實踐來看，目前為止尚無權威的確切結論，沒有WTO違法行為承擔國家責任的先例，更多的是國際不法行為使得WTO責任機制成為其國家責任淵源。中美貿易摩擦中美國首份回應報告的辯稱可以看到軟飲料稅收案的印跡，對于其“政治失信行為”會面臨責任啟動的困境。

　　(二)中美貿易摩擦政治失信行為國家責任承擔方式難以契合的困難

　　首先，美國“政治失信行為”的雙重性使得“停止不法行為”與“保證不重犯”追責不一。在WTO框架下，“停止違法行為”主要是要求違法行為方，以作為的方式撤銷或糾正違反WTO協定的措施，其在WTO框架下，實為違法成員方的首要義務責任。“停止違法行為”是一種不考慮主觀要件無條件遵守的一項義務，是絕對的和無條件的，在違法行為沒有被寬恕或WTO既定權利義務框架沒有更改的情形下，必須停止違法行為。[14]P137反觀《國家責任條款草案》中“停止不法行為”作為國家承擔責任的范式，主要為避免違法行為后果的進一步擴大。如國際法院在2004年“在以色列被占領的巴勒斯坦領土修建隔離墻的法律后果問題”發表的意見中，提出以色列有義務立即停止不法行為，以避免損害結果進一步擴大。

　　在違法行為損害結果已經完成的狀態下，為防范風險的再次產生，繼而在誠實信用原則的指引下規定了“保證不重犯”的國家責任范式。“保證不重犯”主要是對國家誠實信用原則的彰顯，更多的是對國家主權信用和國家聲譽的約束與實踐。從國家責任目的性而言，其為恢復受害國與違法國之間對繼續保持關系的信心，其本質屬于預防義務而非賠償義務。國際法院2001年就德國訴美國“拉格朗案”的判決中提到美國違背《維也納領事關系公約》第36條規定的“通知義務”，以及美國保證不重犯的承諾。然而關于承諾和保證不重犯，在WTO實踐中，除了在巴西椰干案中起訴方曾援引一般國際法中的“保證不重犯”要求外，任何專家組或上訴機構都沒有提供過這種救濟措施。

　　但在某些情況下，假如被質疑的措施已經在訴訟期間被撤銷了，則起訴方自然而然地具有尋求不重復的承諾和保證的權利，因為敗訴方對不重復的承諾幾乎是起訴方在案件裁決時可以獲得的唯一的“有形的”救濟。[15]P9-14故而，針對美國的“政治失信行為”有效的國家責任在于“保證不重犯”，然而具體適用桎梏于WTO領域的“保證不重犯”的判例適用稀少的情形，以及“停止不法行為”目的不一致情形，國家責任承擔將會面臨框架性障礙。

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