論行政指導性壟斷的法律規制

　　摘要：行政指導性壟斷不完全等同于傳統的行政壟斷、經濟壟斷，而具有自身特性，可以根據不同的分類依據劃分成不同形態，在市場失靈的情形下，僅僅依靠行政控權難以實現對行政指導性壟斷的控制。因此要對行政指導性壟斷進行精準定位，從而對其施以更準確的反壟斷規制和救濟。目前，我國行政指導性壟斷存在規制范圍狹隘、行政執法過程中操作程序不夠規范、受到侵害的權利主體缺乏救濟途徑等問題。有必要明確并擴大行政指導性壟斷行為規制范圍，細化并規范行政主體執法過程中操作程序，并采取相應措施，保障并擴展遭受侵害權利主體的救濟途徑。

　　關鍵詞：行政指導;行政指導性壟斷;法律規制

　　作為市場經濟發展和服務型政府建設過程中所產生的一種全新的行政行為和管理方式，我國各級政府逐漸采取了行政指導的做法，并將其運用于經濟生活和市場調節，以達到行政目的。然而我國行政指導雖然得到政策的大力支持，可在法律制度方面卻鮮有提及，在制度實踐方面也存在一定缺陷，甚至出現行政指導性壟斷現象，在一定程度上影響市場的公平競爭。因此，有必要深入探討行政指導性壟斷的若干問題，從反壟斷法和行政法兩方面去研究行政指導性壟斷規制和救濟，從而趨利避害，使行政指導更好地服務于市場經濟。

　　一、行政指導性壟斷的理論基礎

　　(一)行政指導的基本理論分析

　　行政指導是在市場經濟發展和服務型政府建設過程中所產生的一種全新的行政行為和管理方式。不同于傳統的行政管理方式，行政指導更為靈活，更具有可操作性。行政指導最早在日本興起，對第二次世界大戰后日本經濟的復蘇產生了重要的作用，最早將行政指導作為學術用語來論述的學者是日本的林修三先生。由于行政指導在行政管理過程中比傳統的行政管理方式更加柔和、靈活，能夠適應市場經濟和社會發展趨勢，因此逐漸被各國政府接受并采用[1]，我國也將其運用到行政管理活動的各方面。在對行政指導的概念進行分析之后，結合行政指導與壟斷之間的關系，筆者認為行政指導主要有以下兩個特性：

　　1.行政指導具有行政性

　　行政指導是行政主體運用行政職權進行行政管理的活動的一種，具有行政性，這也是其本質屬性。雖然行政指導行為對于相對人不具有法律效力，但是它是由行政機關運用行政職權做出的行政行為。一般來說，行政行為要求必須具備強制性，然而行政指導體現了雙方真實意思表示，是建立在指導方和被指導方雙方自愿的基礎之上的，不是行政主體利用國家強制力保障實施的行為，因此不是強制性的行政行為。但是不具有強制性不等同于沒有行政性，行政主體作出行政行為也并不是一定由國家強制力予以保障。基于行政性的特征，行政主體在作出行政指導行為時必須依照程序，履行行政職責。

　　2.行政指導的實施體現了權力性行政指導的實施過程中也伴隨著權力性和不平等性。行政指導雖然在理論上對被指導方無約束力，但不可否認它體現了權力性。孫晉教授就認為，就法律屬性而言，行政指導具有職權性。在指導過程中，作為指導方的行政機關不可避免地在指導過程中處于強勢地位，相比而言，相對人較弱勢，這就造成了主體地位的不平等性，也就形成了實施上的強制力，因此行政實踐中會出現行政機關將行政指導異化成行政命令的情況[2]。

　　(二)行政指導性壟斷的定位分析行政指導性壟斷與經濟壟斷和行政壟斷相比，既有相似之處，也存在著自身特性。按照不同的標準可將行政指導性壟斷劃分為不同類別，同時與傳統的經濟壟斷和行政壟斷進行比較分析，可以進一步對不同類型的行政指導性壟斷進行準確定位。

　　1.與經濟壟斷的關系

　　與傳統的經濟壟斷相比，行政指導性壟斷在作用機理上與其具有相似性，均源于經營者的行為，但不同點在于經濟壟斷不摻雜行政因素，而行政指導性壟斷則是由于行政主體的行為影響了經營者，使其產生了壟斷動機，從而實施壟斷行為。具體而言，這種影響并沒有直接導致壟斷行為的發生。從大部分行政指導性壟斷來看，相當比例的因行政指導誘發的壟斷在其原因上仍是經營者本身的經濟行為，如達成壟斷協議、濫用市場支配地位等，這使得經營者成為壟斷行為發生的控制者和直接推動者[3]。但無論行政指導是否具有合法性，也只是影響和誘導了經營者的壟斷行為，并沒有對壟斷行為施以本質上的作用力。這種行政指導型壟斷可以歸結為由經營者自身的壟斷行為或者多個經營者的聯合壟斷行為。所以就其本質而言，仍屬于經濟壟斷。

　　2.與行政壟斷的關系

　　行政壟斷的發生直接源于行政機關對行政權力的濫用，使得原本并不具有市場勢力的經營者借助行政權實施壟斷。與行政壟斷相比，雖然都受到了行政因素的影響，但是行政壟斷是因為行政主體不當運用行政權力，使某經營者得到了公權力的“保護”，破壞了市場秩序和競爭;而行政指導性壟斷則僅僅是因為經營者受到了行政性因素的影響，并沒有直接得到實質性的幫助，相比之下，行政性因素對壟斷作用力更小。

　　作為一種行政事實行為，行政指導也不同于一般的行政法律行為，并沒有法律上的強制力，因此從本質上而言，將行政指導性壟斷歸于行政壟斷并不妥。然而，如前文所述，行政指導事實上的強制力不容忽視。在一些情形下從經營者的角度而言，并不存在其自主選擇的可能，此時僅僅將行政指導界定為誘發經營者壟斷行為的因素就存在不妥，而應當認定行政指導對于壟斷行為施加了直接作用力[4]。因此從本質上講，這種類型的行政指導性壟斷應當歸于行政壟斷范疇。

　　二、我國行政指導性壟斷問題檢視

　　(一)行政指導性壟斷行為規制范圍狹隘隨著社會經濟的發展，我國在規范政府行政指導行為方面努力探索作出成績，先后出臺了一系列政策，一些地方也制定了相關的法規，但這是遠遠不夠的。我國現行《反壟斷法》也沒有涉及相關的條文規定，這使得規制行政指導性壟斷行為在法律層面上沒有明確的、具體的法律依據。另外，雖然我國進行了機構改革，由市場監督管理局作為唯一的反壟斷執法機構，但根據我國《反壟斷法》第51條規定：“濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正”。對于行政壟斷的管轄并沒有完全授予反壟斷執法機構，而是由上級機關進行處理。這表明市場監督管理部門盡管負有規制行政壟斷的責任和義務，但是并沒有實際上的處置權，這造成了權責不一的尷尬局面，出現了上級袒護下級甚至共同謀取利益的現象，也使得實踐中行政指導性壟斷行為難以規制[5]。

　　(二)行政執法過程中操作程序不夠規范從宏觀上看，我國行政指導程序性依據普遍較少而且規定較為模糊，也沒有合理的監督機制。在行政執法實踐中，行政指導往往是通過口頭或者會議發布，不公開進行，因此難以進行監督。在過去，一些行政部門意識到行政指導的靈活性和可操作性后，普遍應用于經濟領域，影響甚至操控了企業運作，甚至將行政指導異化成行政命令，干預了市場運行。在指導過程中，部分被指導主體的相關權利不能得到保障，涉及切身利益的第三人也無法參與到指導過程中，往往是在指導過程結束才告知有關的第三人。同時，由于程序性規范不完善，在行政執法實踐中也存在著部門省級相關行政部門不經授權或超越權限進行行政指導，更有甚者，市級乃至縣級物價行政管理部門和工商行政管理部門在反壟斷過程中也進行行政指導。

　　(三)受到侵害的權利主體缺乏救濟途徑隨著市場經濟的飛速發展，行政指導越來越受到青睞，已經滲透到行政管理的方方面面。但與行政指導在行政管理活動中活躍性相比，其在立法上的滯后性一覽無余。我國《行政復議法》和《行政訴訟法》并沒有將行政指導納入受案范圍，《反壟斷法》也沒有就經營者或者利益受損的第三人可以對反壟斷執法機構的行政指導行為提起復議或訴訟等作出明確具體的規定。因此，在實踐中行政指導雙方的責任并不明確，相對人訴訟權益也沒有得到保障，利益受損的第三人更難以獲得救濟[6]。

　　三、完善我國對于行政指導性壟斷的規制

　　(一)明確并擴大行政指導性壟斷行為規制范圍日本行政指導的立法和執法實踐值得借鑒，如日本的公平交易委員會就出臺了關于行政指導的反壟斷指南，對實踐中相關的案例與出現的問題進行類型化分析和總結，從而大大規范了行政主體的指導行為。從我國國情出發，現在就制定一部單獨的規制行政指導性壟斷的法律顯然是不現實的�；�于此，筆者認為，可以借鑒日本規制行政指導性壟斷行為的成功經驗，在我國現行《反壟斷法》的基礎上，對行政壟斷做擴大解釋，將行政指導性壟斷納入行政壟斷的規制范圍，統一由我國的反壟斷執法機構———市場監督管理部門進行規制。如先在《反壟斷法》中明確其是規制的對象，再通過反壟斷執法機構的部門規制予以細化處理。

　　(二)細化并規范行政主體執法過程中操作程序通過分析國外行政指導制度，不難看出，行政指導制度發展較成熟、體系較完備的國家，都有配套的程序法規范。日本《行政程序法》更是對行政指導進行了諸多規定，日本公平交易委員會多措并舉，規制行政指導性壟斷行為，這都大大避免了行政指導在實踐中出現爭議。由于我國實踐中行政指導沒有程序法規范加以規制，就導致了無法可依、無章可循、自由裁量權恣意行使、責任條款不清晰等一系列問題的產生。因此，筆者認為，有必要對行政指導做出專門的程序上的規定，甚至出臺專門的《行政指導法》。只有規范了行政主體的指導行為，才能從根源上減少行政指導、誘導經營者實施壟斷行為的現象[7]。同時，在指導過程中要保障各方參與，尤其是第三人的參與，注重反映相關利益主體的訴求，保證第三人的知情權，杜絕事后告知的情況發生。

　　(三)保障并擴展遭受侵害權利主體的救濟途徑

　　鑒于我國當前行政指導雙方的責任不明確、相對人訴訟權益沒有得到保障、利益受損的第三人難以獲得救濟的現狀和困境，有必要拓寬法律救濟途徑、完善法律救濟制度。

　　1.完善行政復議制度行政復議是行政主體內部糾錯的重要方式，其審查范圍寬泛，既能保護被指導方合法權益，又能實現內部監督。但是在行政指導救濟條款上，它卻和行政訴訟法的規定一樣模糊不清，所以應當加以規范和明確，保障被指導方復議的權利。具體來說，我國應當對現行條款稍作調整，在《行政復議法》第6條中加入行政指導，為受侵害的被指導方和第三人提供救濟途徑。這樣在行政指導性壟斷行為侵害被指導方和第三人利益時，就可通過申請復議的方式進行解決。

　　2.將行政指導納入行政訴訟法受案范圍對《行政訴訟法》第12條規定的“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的”進行解釋。只要被指導方或者第三人因不當的行政指導致使權益受損，就可以依據第12條的規定提起訴訟，以獲得法律救濟。刪除最高人民法院《若干解釋》中關于行政指導不可訴的規定，正是這一條款的存在，才導致各地法院對于相對人因行政指導行為提起的訴訟一律不予受理。只有刪除這一條款，行政指導才有立案的可能，因行政指導性壟斷行為受到侵害的經營者和第三人才能通過提起訴訟的方式來維護合法權益。

　　3.健全行政指導性壟斷賠償制度經營者因行政機關的行政指導行為受到侵害，理應獲得行政賠償。從可操作性角度來看，在國家賠償中加入行政指導比肯定其可訴性更易于操作，可是現實中也面臨諸多障礙。按照現行條款規定，被指導方申請行政賠償必須基于指導方違法行使權力。在實踐中，行政指導因其隱蔽性和法律上不存在強制性，指導方往往依據國家不予賠償的規定，規避掉應承擔的責任，阻礙了經營者或者第三人獲得救濟和賠償權利的行使[8]。鑒于此，我們應當對《國家賠償法》的條款予以完善，將符合規定的行政指導行為納入行政賠償范圍，如違法的行政指導、具有強制力的行政指導、任意變更指導信息給經營者或者第三人造成重大損失的行政指導，等等。這樣，受到行政指導性壟斷行為侵害的經營者或者第三人即使無法通過申請復議和提起訴訟的方式維護自己的合法權益，亦可以依據《國家賠償法》申請行政賠償。

　　4.建立行政指導性壟斷補償制度對于指導方存在過錯的行政指導性壟斷行為，經營者和受損失的第三人可申請行政賠償。而對于行政機關無過錯，經營者和第三人基于客觀現實受到人身和財產損害的，則不能申請行政賠償。此時，行政補償的作用就得以凸顯，作為行政指導方，行政主體此時可以對相對人的實際損失予以確定，根據公平責任原則對因行政指導性壟斷行為受到客觀損失的經營者和第三人進行適當補償。基于我國行政指導和反壟斷的現狀，可以說，建立行政指導性壟斷補償制度是必要的，可行的。

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　　四、結束語

　　行政指導已逐漸成為受政府青睞的管理手段，這也順應了市場經濟發展趨勢。美國、日本等已經確立了適應各自國情的、完善的行政指導制度，以調節市場經濟，維護市場秩序。然而，我國行政指導還有待完善，規制行政指導、防止行政指導性壟斷行為的出現，將是我國今后立法的一項重要使命。隨著行政指導和反壟斷的深入以及實踐經驗的總結，我國構建的行政指導制度將會更好地服務于市場經濟。

　　參考文獻：

　　[1]莫于川.行政法學原理與案例教程[M].北京：中國人民大學出版社，2017：34.

　　[2]莫于川.行政指導的立法約束[J].中國法學，2004(2)：2-7.

　　[3]蔣蔚.對行政指導型壟斷適用行政復議初探[J].法律適用，2020(1)：138-148.

　　[4]王炳.反壟斷法實施中的行政指導濫用及其矯正[J].中國行政管理，2019(3)：73-79.

　　[5]孫晉.行政指導型壟斷的若干基本問題[J].法學雜志，2017(4)：40-47.

　　[6]孫煒.反壟斷法規制的新視點———對行政指導卡特爾的規制[J].南開學報(哲學社會科學版)，2011(3)：115-122.

　　作者：冉瑜張忠森

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