sci論文淺析國際貿(mào)易慣例

　　本篇文章是由《法律科學(xué)》發(fā)表的一篇國際貿(mào)易論文，是西北政法大學(xué)主辦的、面向國內(nèi)外公開發(fā)行的學(xué)術(shù)性刊物。它以探索新中國社會主義法制現(xiàn)代化理論為宗旨，努力反映法學(xué)研究的新成果。

　　摘要:國際賈易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展歷程決定了國際貿(mào)易慣例是任意性規(guī)范，它的效力具有既存性和間斷性等特殊性。一旦當(dāng)事人選擇國際貧易慣例便對其產(chǎn)生拘束力，法院不應(yīng)具有主動(dòng)適用國際貧易慣例的權(quán)力。國際貿(mào)易慣例的效力受國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)范和公共秩序保留的限制。

　　關(guān)鍵詞:國際貿(mào)易慣例　效力　限制　 強(qiáng)制性規(guī)范　公共秋序

　　國際貿(mào)易慣例是指在長期的國際貿(mào)易實(shí)踐中逐漸形成并發(fā)展起來的，在世界范圍內(nèi)廣泛適用的、具有確定內(nèi)容的貿(mào)易規(guī)則和行為習(xí)慣。由于早期的國際貿(mào)易只是貨物買賣，早期的國際貿(mào)易慣例也主要是國際貨物買賣慣例，因此，國際貿(mào)易慣例又被稱為國際貨物買賣慣例�，F(xiàn)代意義上的國際貿(mào)易慣例也主要是貨物買賣慣例。

　　全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，使任何國家想謀求本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，都脫離不了國際市場，都離不開對外貿(mào)易。我國加人WTO后，對外貿(mào)易交往呈現(xiàn)出更加繁榮的局面。在對外貿(mào)易活動(dòng)中，國際貿(mào)易慣例起著非常重要的作用，因此，認(rèn)真研究國際貿(mào)易慣例，尤其是研究國際貿(mào)易慣例的效力，對于我國對外貿(mào)易的發(fā)展具有十分重要的作用。

　　一、國際貿(mào)易慣例的特點(diǎn)

　　國際慣例可分為國際公法上的慣例和國際經(jīng)貿(mào)慣例。國際公法上的慣例應(yīng)稱國際習(xí)慣，它具有不同于國際經(jīng)貿(mào)慣例的強(qiáng)制拘束力。國際貿(mào)易慣例屬于國際經(jīng)貿(mào)慣例的內(nèi)容’，有別于國際公法上的慣側(cè)international custom )。國際貿(mào)易慣例為國際貿(mào)易交往當(dāng)事人提供約束手段，可以事前確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使他們在確立經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系時(shí)，就可以對各自的行為后果有所預(yù)見，在履行各自的合同義務(wù)時(shí)有章可循，出現(xiàn)爭端時(shí)，國際貿(mào)易慣例也可以成為解決爭端的依據(jù)。

　　(一)產(chǎn)生方式的自發(fā)性和編幕主體的民間性

　　長期的貿(mào)易實(shí)踐是國際貿(mào)易慣例賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，因此，國際貿(mào)易慣例并不是因?yàn)樯鐣�現(xiàn)實(shí)對某種規(guī)范的社會需要才促使特定的機(jī)關(guān)來創(chuàng)制或認(rèn)可該規(guī)范。它往往以一定事實(shí)存在于貿(mào)易實(shí)踐中，并且有著長期的實(shí)用性，這種實(shí)用性也有廣泛的普遍性。正是基于這一點(diǎn)，在其自發(fā)產(chǎn)生發(fā)展的基礎(chǔ)上，它才被一些行業(yè)性專業(yè)組織或機(jī)構(gòu)整理而成系統(tǒng)的規(guī)范群體。這些行業(yè)性專業(yè)組織或機(jī)構(gòu)多是民間團(tuán)體，如國際商會。它的決議不具有任何強(qiáng)制執(zhí)行力，所以從產(chǎn)生方式上看，國際貿(mào)易慣例并不是通過嚴(yán)格意義上的立法程序產(chǎn)生的。這一特點(diǎn)決定了國際貿(mào)易慣例的效力主要取決于當(dāng)事人的自愿選擇。

　　(二)國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容具有多樣性和不完全統(tǒng)一性

　　國際交往中形成的國際貿(mào)易慣例，因其產(chǎn)生的歷史背景和當(dāng)事人利害關(guān)系的沖突，其表現(xiàn)并不是惟一的，針對同一行為存在著不同的慣例。如同為國際貿(mào)易術(shù)語，就有國際商會《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、國際法協(xié)會的《1932年華沙一牛津規(guī)則》和美國《1941年對外貿(mào)易定義》，其中對同一種貿(mào)易術(shù)語(如FOB, CIF等)的解釋并不完全一致。國際上較有影響的組織，如國際商會，雖一直致力于國際貿(mào)易慣例的統(tǒng)一工作，但由于它們各自產(chǎn)生的歷史條件的差異，其工作雖有成績，但效果不太顯著。

　　(三)國際貿(mào)易慣例表現(xiàn)形式是成文和不成文并存

　　國際貿(mào)易慣例既有以不成文的形式出現(xiàn)的，也有以成文形式出現(xiàn)的。不成文的國際貿(mào)易慣例一般散見于國際組織決議、政府聲明和宣言，一些公司擬定的標(biāo)準(zhǔn)合同以及實(shí)務(wù)中的通常做法;而成文的國際貿(mào)易慣例是由國際民間組織專門制定的明確規(guī)范當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)則。大量的國際貿(mào)易慣例是以不成文形式存在的。國際貿(mào)易實(shí)踐中具有廣泛影響，且被國際貿(mào)易當(dāng)事人經(jīng)常適用的慣例往往都已成文。目前國際貿(mào)易慣例的發(fā)展趨勢是成文化。

　　二、國際貿(mào)易慣例效力的特殊性

　　國際貿(mào)易慣例已被普遍認(rèn)為是國際經(jīng)濟(jì)法的淵源之一，在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中發(fā)揮著極其重要的作用，但國際貿(mào)易慣例畢竟不是法律規(guī)范，不是由國家立法機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)授權(quán)的其他機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的，因此，它對當(dāng)事人不具有法定的約束力，表現(xiàn)為任意性規(guī)范，只有當(dāng)事人在合同中約定適用某一些國際貿(mào)易慣例時(shí)，該國際貿(mào)易慣例才約束當(dāng)事人。國際貿(mào)易慣例的效力體現(xiàn)出以下特殊性:

　　(一)國際貿(mào)易慣例的約束力兼具既存性和間斷性

　　國際貿(mào)易慣例的既存性是指國際貿(mào)易慣例一經(jīng)特定當(dāng)事人選用，其效力即溯及到慣例規(guī)范匯編時(shí)，國際貿(mào)易慣例就在實(shí)踐中約束著普遍性的貿(mào)易實(shí)踐。只不過針對具體的當(dāng)事人，其效力處于“休眠”狀態(tài)，一旦選擇適用它，其拘束力就被激活。也就是說針對特定當(dāng)事人時(shí)它需要重新選擇才具有拘束力。因此，它并不像普通法系國家法院先例的既存力具有連續(xù)性，而是表現(xiàn)為間斷性。

　　(二)國際貿(mào)易慣例的效力具有間接的強(qiáng)制性

　　這是根源于國際貿(mào)易慣例并不是由權(quán)威性或有強(qiáng)制力的機(jī)關(guān)創(chuàng)制、認(rèn)可或保證實(shí)施的特性，它與國家強(qiáng)制力并不具有天然的聯(lián)系，完全依靠當(dāng)事人自覺地遵守。當(dāng)事人選擇適用國際貿(mào)易慣例時(shí)，必須憑借中介—國內(nèi)法或國際條約對當(dāng)事人意思自治的保護(hù)—實(shí)現(xiàn)其規(guī)范內(nèi)容，即國際貿(mào)易慣例的實(shí)際需要憑借當(dāng)事人選擇的中介獲得強(qiáng)制力的保障。

　　(三)國際貿(mào)易慣例效力具有非規(guī)范的普遍性

　　不同于有權(quán)機(jī)關(guān)創(chuàng)制或認(rèn)可的規(guī)范性文件適用于一定范圍的人或事，國際貿(mào)易慣例的普遍性拘束力是以當(dāng)事人普遍的自愿選擇為基礎(chǔ)的，這種普遍性是任意的實(shí)然的普遍性，而不是應(yīng)然的普遍性。

　　三、國際貿(mào)易慣例效力的實(shí)現(xiàn)方式

　　(一)當(dāng)事人自愿選擇適用國際貿(mào)易慣例

　　國際貿(mào)易慣例的價(jià)值在于事前公平、合理地對貿(mào)易主體的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行界定，當(dāng)事人一旦選擇，便對雙方當(dāng)事人均有拘束力。正是基于國際貿(mào)易慣例效力的特殊性，人們通常認(rèn)為國際貿(mào)易慣例對當(dāng)事人的拘束力只能基于當(dāng)事人的同意。“如果當(dāng)事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當(dāng)事人。諸多富有影響的國際貿(mào)易匯編，。也有肯定這種觀點(diǎn)的傾向，如《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》規(guī)定:“希望使用 INCOTERMS2000的商人，應(yīng)在合同中明確規(guī)定該合同受INC07’ERMSZ(l00約束。”《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP500)也規(guī)定: “國際商會第500號出版物應(yīng)適用于所有在正文中表明按本慣例辦理的跟單信用證(包括在其適用范圍內(nèi)的備用信用證)，除非在信用證中另有明確規(guī)定，本統(tǒng)一慣例的條文對有關(guān)各方都有約束力。”

　　當(dāng)事人的選擇是國際貿(mào)易慣例對其有拘束力的前提條件。由于國際貿(mào)易慣例效力的特殊性，特定當(dāng)事人是否選擇某一國際慣例，并不損害該國際貿(mào)易慣例的存在和其潛在的拘束力，相反正是肯定了其約束力的獨(dú)特性，但特定當(dāng)事人的選擇會影響到該慣例是否約束這特定的當(dāng)事人。當(dāng)事人的選擇至關(guān)重要，如何選擇呢?·有的認(rèn)為只能是明示的同意，言外之意是默示和行為均不能視作選擇適用。筆者以為從國際貿(mào)易慣例的目的、鼓勵(lì)交易的原則出發(fā)，明示選擇自然適用，那么如果能從當(dāng)事人長期的貿(mào)易往來、交易習(xí)慣中推知雖然當(dāng)事人沒有明確選擇適用某一(些)國際貿(mào)易慣例，實(shí)際上是按某一(些)國際貿(mào)易慣例來確立自己、對方的權(quán)利義務(wù)，那么該國際慣例當(dāng)然應(yīng)對其當(dāng)事人有拘束力�；蛘唠p方當(dāng)事人用各自的貿(mào)易行為表示同意選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，那么該國際貿(mào)易慣例也應(yīng)該對當(dāng)事人有拘束力。這樣理解既與國際貿(mào)易實(shí)踐相一致，又符合意思表示的法理內(nèi)涵。明示選擇僅僅是意思表示的一種方式。

　　當(dāng)事人選擇適用某一(些)國際貿(mào)易慣例后，該國際貿(mào)易慣例確定的權(quán)利和.義務(wù)便直接約束雙方當(dāng)事人。由于國際貿(mào)易慣例是任意性規(guī)范，當(dāng)事人在適用國際貿(mào)易慣例時(shí)，當(dāng)然可以在合同中明確排除某部分的適用或改變其中部分的規(guī)定。當(dāng)事人一旦選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，該國際貿(mào)易慣例全部內(nèi)容的效力便對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，當(dāng)然，當(dāng)事人選擇的國際貿(mào)易慣例，并不是代表當(dāng)事人全部的權(quán)利和義務(wù)，而只是為了簡化合同文本。當(dāng)事人也可以完全改變國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容，但應(yīng)當(dāng)指出的是國際貿(mào)易慣例一經(jīng)當(dāng)事人自行變更，就不再屬于嚴(yán)格意義上的國際貿(mào)易慣例了，而是轉(zhuǎn)化成為當(dāng)事人之間任意的自行約定。“這種自行約定明顯不同于國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例的意圖是為了盡最大限度統(tǒng)一國際經(jīng)濟(jì)交往，自行約定只是為了滿足當(dāng)事人的特殊需要。

　　當(dāng)事人選擇適用國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例則成為合同的具體條款。國際貿(mào).易慣例的特定的約束力一經(jīng)當(dāng)事人選擇而被“激活”，就基于當(dāng)事人的意思自治，而與法律的強(qiáng)制力直接結(jié)合起來。發(fā)表教育教學(xué)論文

　　(二)國際貿(mào)易慣例能否自動(dòng)適用于當(dāng)事人

　　在國際貿(mào)易實(shí)踐中，是否存在不經(jīng)當(dāng)事人選擇即具有“強(qiáng)行法”意義的國際貿(mào)易慣例?筆者認(rèn)為雖然國際法中有“強(qiáng)行法”的提法，國內(nèi)法中也有“強(qiáng)制性規(guī)范”，但由于國際貿(mào)易慣例本來就沒與權(quán)威性的意志連接起來，而且其拘束力也具有間接的普遍性，各國法院和國際商事仲裁機(jī)構(gòu)也未提出國際貿(mào)易慣例的特別強(qiáng)制性，因此，不宜提倡在國際貿(mào)易慣例中也發(fā)展出一種“強(qiáng)制性的規(guī)則”。況且，國際商會作為具有“權(quán)威性”的國際貿(mào)易慣例編纂機(jī)構(gòu)，也曾特別警告說它所制定的這些慣例僅僅是私人機(jī)構(gòu)制定的，只有在當(dāng)事人直接或間接采用時(shí)，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

　　當(dāng)事人明示或默示選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，當(dāng)然適用該國際貿(mào)易慣例;當(dāng)事人沒有選擇，則表明當(dāng)事人不愿意受該慣例的拘束，國際貿(mào)易慣例不應(yīng)該具有主動(dòng)適用于當(dāng)事人的屬性。至于“我國政府締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”的觀點(diǎn)是極不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ湟�，把適用與否的決定權(quán)賦予法院，是對當(dāng)事人自由意志的剝奪，尤其是在一方或雙方當(dāng)事人不主張適用的情況下，對個(gè)人自由的剝奪更是顯而易見。其二，在經(jīng)貿(mào)迅速發(fā)展的今天，當(dāng)事人在貿(mào)易往來中，對自己的權(quán)利、義務(wù)了解得非常清楚，對于適用或不適用國際貿(mào)易慣例，適用哪一個(gè)國際貿(mào)易慣例，他們比法院更明白，也更關(guān)心，不會不做出協(xié)商和選擇。其三，在法制建設(shè)日益完備的現(xiàn)代社會，一個(gè)國家完全可以通過法定程序?qū)⒛骋粐�際慣例轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，從而賦予法定的拘束力。沒有賦予國際貿(mào)易慣例法定的拘束力，也就意味著國家將是否適用的選擇權(quán)賦予了當(dāng)事人，又怎能以法院的自由裁量權(quán)予以剝奪呢?

　　綜上所述，筆者認(rèn)為國際貿(mào)易慣例對當(dāng)事人的效力在于當(dāng)事人的選擇。當(dāng)事人選擇，是國際貿(mào)易慣例對其發(fā)生拘束力的惟一方式。當(dāng)事人沒有選擇，國際貿(mào)易慣例的效力處于“休眠”狀態(tài)，即使在國內(nèi)法、國際條約均未有規(guī)定的情況下，法院也無權(quán)主動(dòng)適用國際貿(mào)易慣例來確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

　　四、國際貿(mào)易憤例效力的限制

　　國際貿(mào)易慣例并不是一經(jīng)當(dāng)事人選擇適用，就無條件地對其發(fā)生拘束力。國際貿(mào)易慣例還要受到其他方面限制，主要表現(xiàn)在不能違背國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)定和公共秩序保留。具體而言:

　　(一)當(dāng)事人明示反時(shí)發(fā)表教育教學(xué)論文

　　主權(quán)國家明確表示反對某一(些)國際貿(mào)易慣例或其中的部分條款，則該國際慣例或其中部分條款即使被當(dāng)事人選擇了，也不能約束當(dāng)事人。因?yàn)橐话銇碚f“國際慣例在絕大多數(shù)情況下都不能約束反對其適用的國家和當(dāng)事人”。這也是國際貿(mào)易慣例是非強(qiáng)制性規(guī)范的體現(xiàn)。

　　(二)違背國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)范

　　國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容有可能違背國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)范。根據(jù)國家主權(quán)神圣原則，國際貿(mào)易慣例的適用不能凌駕于國內(nèi)法律的強(qiáng)制性的規(guī)定之一，借口適用國際貿(mào)易慣例而排斥國內(nèi)法律中的強(qiáng)制性規(guī)定肯定是錯(cuò)誤的。國際貿(mào)易慣例如果與國內(nèi)法律的強(qiáng)制性規(guī)范相矛盾，則國內(nèi)法律的強(qiáng)制性規(guī)定排斥國際貿(mào)易慣例的適用。

　　(三)公共秋序保留

　　盡管是否應(yīng)以公共秩序保留來限制國際貿(mào)易慣例的適用長期存在著爭論，但筆者認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例是在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易長期發(fā)展的基礎(chǔ)上形成的，是西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)貿(mào)長期沖突、協(xié)作的產(chǎn)物，帶有明顯的貿(mào)易保護(hù)傾向，有些條款如果適用可能會損害當(dāng)事人國家的利益。實(shí)際上，西方國家也從未放棄公共秩序保留的權(quán)利，就連“自治商人法”理論的積極鼓吹者戈德曼也認(rèn)為商人法的適用應(yīng)受到公共秩序的限制。所以適用公共秩序保留來排斥那些損害國家公共利益的國際貿(mào)易慣例的適用，也是理所當(dāng)然的。也就是說，如果當(dāng)事人選擇的國際貿(mào)易慣例危害其國家的公共秩序，那么國際貿(mào)易慣例將不對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力。

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