本文摘要：本篇文章是由《 職工法律天地 》發表的一篇法制論文，(月刊)創刊于1950年，由江西省總工會主管、主辦。 本刊系為職工群眾服務，向職工群眾宣傳法律知識，反映職工呼聲、維護職工合法權益的法制類刊物。 論文摘要 刑事和解反映出我國由傳統的刑法觀向現代刑法
本篇文章是由《職工法律天地》發表的一篇法制論文，(月刊)創刊于1950年，由江西省總工會主管、主辦。 本刊系為職工群眾服務，向職工群眾宣傳法律知識，反映職工呼聲、維護職工合法權益的法制類刊物。
論文摘要 刑事和解反映出我國由傳統的刑法觀向現代刑法觀的轉變，在刑法上定位為量刑情節。刑事和解在刑法學上，其存在著“正當性”的問題，“法定性”的問題，以及刑法保障措施缺乏的問題。應該完善刑法立法;建立刑事和解的考察制度與撤銷制度，建立刑事被害人的國家救助制度，完善我國的社區矯正制度;以此為刑事和解的實施提供刑法保障。
論文關鍵詞 刑事和解 情節 刑事責任 非刑罰性措施 社區矯正
一、刑事和解的刑法定位——情節
關于刑事和解的定位，學術界有三種不同的觀點。一是一項刑事訴訟制度，將其作為與刑事自訴、刑事附帶民事訴訟并列的訴訟制度;二是訴訟原則;三是量刑情節。筆者贊同第三種觀點，將刑事和解定位為一種量刑的情節。
第一，其不應定位為一種訴訟制度。首先，無論是刑事自訴還是刑事附帶民事訴訟，其中都包含和解;將刑事和解作為一項與之并列的訴訟制度，顯然不符合劃分的邏輯規則——劃分后的子項應當相互排斥。其次，訴訟分為公訴、刑事自訴、刑事附帶民事訴訟，其劃分的標準是訴訟的方式，將刑事和解作為一項并列的訴訟制度，顯然不符合劃分是邏輯規則——每一次劃分只能夠按照一個標準進行。
第二，其不應定位為訴訟原則。刑事訴訟的基本原則，是指由刑事訴訟法規定的，貫穿于整個刑事訴訟過程或主要訴訟階段，為國家專門機關和訴訟參與人進行或參與訴訟必須遵守的基本行為準則。首先，刑事和解并非刑事案件處理的必經程序，并非所有的刑事案件都必須要刑事和解。其次，刑事和解也不是貫穿于訴訟的整個過程，關于其適用于哪些訴訟的階段，目前的學術界還是有爭論的，通說認為是不適用于執行階段的。
第三，其應定位為量刑的情節。刑法的情節，是與定罪量刑有關的事實，其包括定罪的情節和量刑的情節。因為刑事和解的前提條件之一是已經構成犯罪，所以刑事和解涉及的是量刑的情節。量刑情節，即人民法院在對犯罪分子予以量刑時，作為決定判處刑罰的輕重或免除處罰所依據的各種情況。在我國的司法實踐中，自訴案件中刑事和解，其和解后撤銷案件不再追究被告人的刑事責任;而在公訴案件中，依據修改后訴訟法，其法律效果是不起訴或從寬處理。從刑法的角度來講，其就是一種量刑的情節。
二、刑事和解的刑法學問題
(一)刑事和解的“正當性”問題
從我國引入刑事和解以來，就注重對刑事和解的的“正當性”進行探討，一般來講認為政治基礎是構建和諧社會的理論;法理基礎是西方的的相關學說，如平衡理論、述說理論、恢復正義、契約理論及我國的和合文化;法律基礎是現代法治以及與刑法基本原則的契合;政策基礎是寬嚴相濟的政策;實踐基礎是個地方的司法實踐;國際基礎是聯合國司法準則。筆者以刑法的視野來探索刑事和解的“正當性”問題。
1.刑事和解的法理——罪責刑相適應原則
刑事和解的“正當性”是基于罪責刑相適應的刑法原則。刑法第五條規定了罪責刑相適應，刑罰的輕重應與犯罪的社會危害性程度及犯罪人的人身危險性程度和應承擔是刑事責任相適應。在刑事和解中，只有加害人認罪，真誠地悔悟，通過道歉、賠償獲得被害人的諒解;才有可能形成諒解書，進而獲得不再追究刑事責任或者是從寬處理的可能性。第一，加害人通過道歉、賠償而獲得被害人的諒解，使得被害人在物質上得到賠償，精神上得到撫慰，化解了其與被害人之間的沖突，并修復被破壞的社會關系;其無疑是對犯罪行為給被害人與社會所造成的危害的一種補救，從而減低了其行為的社會危害性。第二，人身危險性，對于加害人而言，其實質是再犯的可能性。其認罪、承認自己的犯罪行為，其人身危險性相對于拒不認罪的犯罪人要小;在其與被害人的溝通與對話中，了解自身的行為所造成的危害性，促使其從內心深處反思自己的行為，進而真誠地悔悟、道歉、賠償;將大大地降低了人身危險性，降低了其再犯的可能性。正因為，刑事和解減輕了犯罪行為的社會危害性以及加害人再犯的可能性，加害人所承擔是刑事責任也相應地從寬處理。
2.刑事和解的權理——公權對私權的妥協
刑事和解可以說是國家刑罰權對個人權利的一定讓渡。其體現了國家刑罰權對公民私權的尊重與讓與，體現了公權對私權的妥協，這也是刑事和解的權理。
第一，國家的刑罰權來源于人民讓渡。我國憲法規定，國家的一切權力來屬于人民。根據自然法的社會契約論，國家的一切權力來源于人民的讓渡，國家的刑罰權也不例外。刑事案件本身存在于加害人與被害人之間，通過刑事和解可以最大限度地保障被害人的權益，修復社會關系。刑事和解允許當事人在國家專門機關的監督下，參與并影響自己作為受害人的刑事案件的處理，是屬于公民對自己合法權益的處置，在不損害國家、集體或者其他公民合法權益的情況下，刑事和解協議由司法機關予以確認并監督，是符合憲政原則的。第二，刑事和解中，當事人并非直接地處理刑罰權，其實質是對民事部分達成和解，并表達對刑事部分的處理意見，由司法機關根據具體情況對案件作出處理。即司法機關在具體處理刑罰權時，對當事人的私權處理予以尊重并作出一定的妥協。所以，在刑事和解中，公權對私權的妥協是具有“正當性”的。
(二)刑事和解的“法定性”問題
2012年3月14日通過了修改后的刑事訴訟法，新增了當事人和解的公訴案件的程序，為刑事和解的司法實踐提供了程序法依據。與此相適應的實體法——刑法還未涉及任何有關刑事和解的規定。
1.刑事和解的刑事責任承擔缺乏刑法依據
刑事和解定位為刑法的量刑情節，其在刑事責任的承擔上，是不再追究或者從寬處理。在司法實踐中，實際上已經將刑事和解作為一個法定量刑情節予以考慮。我國《刑法》的第六十二條規定了從輕處罰，第六十三條規定了減輕處罰，第三十七條規定了免于處罰的情形。而適用法定量刑的前提，要么是有明確的法律規定，要么是經最高人民法院核準;對于刑事和解，經最高人民法院核準顯然不太可;那么在刑法中就應該對其有相應的規定，為司法機關適用刑事和解提供實體法的依據。因而，我國的刑事和解在刑事責任的承擔上缺乏刑法依據。
2.刑事和解的非刑罰性措施缺乏刑法依據
刑事和解中刑事責任的承擔方式包括刑罰和非刑罰性的措施。非刑罰性的措施是刑事責任的一種承擔方式;是實現刑事和解的一種手段和保證，只有這些非刑罰性的措施的實施，才能夠得到諒解;更是恢復損害，促使加害人回歸社會，修復被破壞的社會關系的一種方式。
我國《刑法》第三十七條對非刑罰性處置措施作出了規定，另外刑法對未成年人還規定了政府收容的非刑罰性措施。刑事和解的目的是賠償被害人的物質與精神損害，促使罪犯回歸社會，修復被破壞的社會關系三個大的方面。而非刑罰性措施，其更多的是針對加害人的矯正，促使其回歸社會的措施;對加害人的精神撫慰的措施很有限基本上就只有道歉與賠償，但是很多情況下，被害人內心深處所受到的傷害僅僅靠這些外在的措施是不能夠得到完全的撫慰的;而修復社會關系的措施更是少。所以，刑事和解所采取的社區服務等措施并不在我國非刑罰性措施的范圍內，也使得其在實施時，由于缺乏刑法依據，使得效果大打折扣。
(三)刑事和解缺乏有效的刑法保障措施
1.刑事和解的真實性與自愿性難以得到保障
刑事和解中的和解應該是包含自愿、諒解的意思，在當事人間進行溝通，加害人以向受害人賠禮道歉、賠償損失等方式贏得受害人的諒解，以達成刑事和解協議，并履行該協議。該協議是刑事和解的基礎，協議的自愿與公正是關鍵，這也是國家的追訴權能夠得以讓渡的原因之一。和解協議內容與要求的合理性以及依據是一個難題，如果其刑事和解協議設計不合理或者是其操作不當的話，很有可能出現“以錢買刑”的危險。
刑事和解在很多情況下自愿性表達得并不是很充分。第一，是加害人自身的原因。由于我非羈押措施的有限性，一般加害人與被害人是不能直接溝通的，是由親友參與和解;而親友就更多考慮的是賠償數額的問題，其不利于加害人的真誠悔悟。再有，加害人可能考慮到自己成為了“犯罪人”，給自己升學、就業以及家人生活所造成的困境而不得不接受刑事和解。第二，被害人的原因。其可能會是受引誘或者脅迫或者急需經濟賠償度過難關而不得不接受刑事和解的。由于不是自愿性與真實性得不到充分地表達，其不利于化解矛盾，不利于加害人的回歸社會，其難得達到刑事和解的初衷與目的。
2.刑事和解反悔，缺乏有效的刑法保障措施
由于刑事和解的真實性與自愿性得不到保障，達成的刑事和解被當事人反悔后，具體怎么操作，其具有什么樣的法律后果，實體法未明確地規定。在司法實踐中，當事人反悔的情形主要有以下三種情況：加害人為了逃避或者減輕刑罰而欺詐式的和解;被害人為了盡快得到經濟補償，而實施假和解;還有就是，迫于外界的壓力，違心的和解。其處理方式沒有一個規范的法律依據，如加害人反悔的話，被害人的權益如何獲得保障等。
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