本文摘要：摘要：網絡犯罪借助現代科技，使得傳統偵查手段難以應付，而網絡留痕的技術特征使實施網絡搜查打擊犯罪成為可能。實踐中的網絡搜查包括網絡通信審查、黑客行為、植入計算機病毒、利用后門程序等類型，具有專業技術性、遠程非接觸性、受客觀條件限制
摘要：網絡犯罪借助現代科技，使得傳統偵查手段難以應付，而網絡留痕的技術特征使實施網絡搜查打擊犯罪成為可能。實踐中的網絡搜查包括網絡通信審查、“黑客行為”、植入計算機“病毒”、利用后門程序等類型，具有專業技術性、遠程非接觸性、受客觀條件限制小、高度封閉性和秘密性等特征，可能給公民的隱私權和個人信息安全造成威脅。為實現網絡搜查的依法運行，應明確其本質屬性仍為搜查，需遵循搜查之原則，如強制偵查法定原則、比例原則、令狀原則、司法審查原則。根據此種屬性和原則，可以通過限制網絡搜查的適用案件類型、程序啟動的證明標準，明確司法審查機制和實施程序，實現對我國網絡搜查制度的合理規制。
關鍵詞：網絡搜查;網絡犯罪;搜查;規制
在刑事訴訟語境下，網絡搜查是指偵查機關基于偵查犯罪之需要，利用科技手段通過互聯網、局域網或其他網絡系統對網絡用戶的聯網設備、上網記錄等進行搜索檢查，以發現和收集犯罪相關證據的偵查行為。無論法律有無明確規定，網絡搜查在各國刑事司法實踐中多有運用。然而，網絡搜查涉及對公民網絡信息的采集、存儲和使用，可能對公民的隱私權和個人信息安全造成威脅，一旦此項制度被濫用，后果不堪設想。因此，應當對網絡搜查制度進行深入系統的研究，平衡偵查需求與公民權利保護的關系，實現對此項制度的合理規制。
一、網絡搜查的運用需求
(一)網絡成為犯罪的工具和場所
網絡技術的發展和普及，深刻地改變著人們的生活方式，但同時也為犯罪的“更新換代”提供了機會和手段。不但諸多新形態的網絡犯罪[1]層出不窮，而且許多傳統犯罪也依靠網絡手段進行“技術升級”，甚至“產業化升級”。這在很大程度上改變了犯罪的方式和樣態，也大大增加了預防和打擊犯罪的難度。在一些刑事案件中，網絡成為犯罪的工具。例如，近年來屢禁不絕的詐騙類犯罪，其中就有相當部分是通過網絡進行的。根據河北省公安廳刑偵局發布的消息，新型的網絡詐騙包括網絡購買車票或打折機票、網絡購物詐騙、假冒網絡交易平臺詐騙等，方式多達46種，[2]令人防不勝防。
犯罪分子利用網絡無國境的特征，在境外建立詐騙網絡平臺或利用境外服務器架設詐騙網站，運用網絡電話技術任意設置虛擬號、設置電腦模擬語音提示等高科技技術實施詐騙，大大增加了追查的難度。除了詐騙類犯罪之外，恐怖主義犯罪也常常以網絡為工具實施，一些犯罪分子以網絡為途徑，傳播宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料，組織和煽動恐怖主義犯罪，給公共安全造成了嚴重的威脅。而在另一些刑事案件中，網絡成為犯罪的場所。
傳統的刑事犯罪是發生在現實空間中的，然而，隨著網絡技術的發展，犯罪在虛擬空間中即可完成。例如傳統的盜竊以盜取現實財物為犯罪形式，而如今盜取游戲幣、高級賬號等虛擬資產的盜竊行為可以不涉及現實財物，完全發生在網絡空間中。另外，除了普通大眾所知的傳統網絡之外，隨著對震驚中美的章瑩穎案[3]的調查，以往鮮為人知的“暗網”也受到了人們的關注。這些沒有中央服務器、以“.onion”結尾的網站無法被谷歌等公共搜索引擎檢索搜尋，犯罪分子可以在其中進行隱秘的犯罪活動。
例如，在被美國聯邦調查局取締之前依靠過人的反偵查能力維持運營達兩年之久的“絲綢之路”(SilkRoad)網站就是以買賣毒品為主要業務內容，此外，還從事販賣槍支、偽造護照和其他違禁品等交易。通過“暗網”還可以購買內含性侵，甚至謀殺行為的視頻直播服務。買賣雙方使用以區塊鏈為數據基礎的比特幣進行交易，使得交易者保持匿名而難以被追蹤。面對網絡犯罪的高科技化特征，傳統的偵查手段如搜查往往局限于現實的空間中，無法被直接應用于網絡這一虛擬空間;但從原理上看，只需我們將搜查范圍從現實空間向虛擬空間進行擴展化理解，即可將搜查這一有效偵查手段拓展適用于網絡世界，從而有效收集利用網絡實施的犯罪所留下的痕跡和證據。此種對搜查范圍的拓展即可產生網絡搜查制度，從而大大提升刑事偵查機關和司法機關預防和打擊網絡犯罪的能力。
(二)網絡留痕使得網絡搜查成為可能
盡管以網絡作為工具或場所的犯罪較之傳統犯罪難被追蹤，但并不意味著這些犯罪不會留下證據。相反，在網絡虛擬空間中實施的或者以網絡為工具實施的犯罪與傳統犯罪一樣適用洛卡爾物質交換定律，[4]同樣會留下某些蛛絲馬跡，從而為針對此類犯罪的偵查工作提供了收集證據的切入口。網絡用戶在使用互聯網時，倘若未做特殊設置，每一次輸入或點擊都會通過cookie留下相應的痕跡。除cookie留痕外，使用網絡還會留下其他許多痕跡，例如使用搜索引擎留下的搜索記錄、下載文件留下的下載記錄等等。
除此之外，現在許多用戶追蹤的手段是基于設備指紋實施的，通過主動采集的瀏覽器相關信息(IP信息、端口、請求頭以及User-Agent、時區、屏幕大小、瀏覽器插件、系統安裝字體和webgl版本等)及設備信息(手機IMEI號，操作系統版本，網卡MAC地址，CPU型號)結合被動采集的通信協議棧各層中各種可利用信息，在后臺處理后對應到具體的訪問設備。盡管各種網絡匿名工具或匿名引擎如Tor、DuckDuckGo以及傳統社交網站的替代品如Bitmessage、Diaspora使得追蹤用戶上網痕跡變得更加困難，但“道高一尺，魔高一丈”，各種網絡痕跡追蹤軟件也同樣層出不窮。即便是對于網絡留痕已有防備的網絡犯罪分子，要想百分之百地徹底不在網絡上留下相應的痕跡或證據，逃避對其犯罪行為的偵查和取證工作，恐怕是不太可能的。但是，犯罪分子在網絡空間中留下的痕跡或證據較之其他類型的證據有一些不同特征。
第一是隱秘。相比于其他證據，網絡空間中存儲的犯罪證據更加隱蔽。其中一個原因在于此類證據往往被淹沒在網絡世界的海量數據之中，收集此類證據常令人有大海撈針之感;另一 個原因則在于利用網絡實施犯罪的人相較于一般犯罪分子往往具有更強的隱藏證據的意識，常常刻意隱藏其犯罪行為痕跡。第二是無形。網絡空間中存儲的犯罪證據常常是以電子化、數字化的樣態存在的，從本質上看只是一堆由“0”和“1”構成的編碼，看不見、摸不著，與傳統的書證物證等實物證據有很大不同。第三是多變。
從外在表現形式看，這些證據可以表現為文檔、視頻、圖片等易為人們理解的形式，也可能以代碼、公式等需要專門解讀的形式存在，而且不同的表現形式之間常常可以互相轉化。第四是不穩定。網絡空間中存儲的犯罪痕跡或證據具有不穩定性，極易滅失或被篡改。這些痕跡或證據既有可能因為設備存儲數據過量、文件自動覆蓋等原因自然消失，也可能被人為地刪除或修改。利用犯罪分子的網絡留痕收集相應的犯罪證據是刑事偵查機關打擊網絡犯罪的重要技術手段。然而，由于網絡空間中存儲的犯罪證據具有前文所述的隱秘、無形、多變、不穩定特征，運用普通偵查手段調查案件、收集證據常常顯得力不從心，傳統的訊問、詢問、勘驗、檢查等偵查手段在面對網絡證據時往往毫無用武之地。于是，網絡搜查制度的運用便成為各國應對網絡犯罪的必然選擇，例如德國《刑事訴訟法》第110條第3款就規定了偵查人員“查閱”電子存儲媒介的制度，[5]2017年德國《刑事訴訟法》又進行了修改，其中第100b條專門規定了網絡搜查。[6]
二、網絡搜查的類型、特征與風險
(一)網絡搜查的類型實踐中，作為偵查行為的網絡搜查，包括但不限于以下幾種常含有交叉內容之類型。
(1)網絡通信審查。網絡通信審查應分為兩個階段。在第一個階段中，偵查機關運用在路由器、服務器、終端軟件預先設置的關鍵詞過濾程序，對網絡傳輸信息進行智能篩查，發現與特定犯罪密切相關的某些關鍵詞，尤其是與色情、暴力、恐怖主義犯罪相關的關鍵詞，從而鎖定偵查對象。值得注意的是，在這一階段中，由于關鍵詞過濾程序針對的是不特定的網絡通信信息，不應被視為偵查行為意義上的網絡搜查。但在第二個階段中，在通過關鍵詞過濾鎖定偵查對象后，對該偵查對象的網絡通信實施的進一步搜索檢查，包括在法定情況下對其通訊工具、郵件系統等進行的搜查，則顯然屬于作為偵查行為的網絡搜查。
(2)實施“黑客行為”進行搜查。在專業領域內，“黑客”及“黑客行為”的概念具有豐富的內涵;[7]但在一般語義下，“黑客行為”是指未經許可即通過網絡進入他人計算機系統的行為。針對網絡犯罪，偵查機關亦可能在未經許可的情況下利用網絡進入犯罪嫌疑人的計算機系統進行搜索檢查以發現和收集證據，其行為本質符合“黑客行為”的一般特征。但偵查機關實施“黑客行為”面臨一大困境，即在許多國家“黑客行為”本身是為法律所禁止的，那么偵查機關有無突破此種禁止、實現此種網絡搜查行為合法化正當化的可能?例如借助“銀盤理論”[8]假手他人實施“黑客行為”，或者事先申請令狀獲得許可等等。對此應予以充分研討。
(3)植入計算機“病毒”進行搜查。計算機“病毒”實際上就是某種能夠自我復制的代碼。由于它們能夠在計算機設備中潛伏，并在信息交換的過程中尋找特定程序或存儲設備“傳染”給其他計算機，具備類似生物病毒的特征，因而被稱為計算機“病毒”。為偵查網絡犯罪，偵查機關可以利用網絡將計算機“病毒”植入對方計算機，從而獲得相應的數據或網絡地址以收集證據。此種網絡搜查方式已有實踐運用之案例，例如美國聯邦調查局在查獲并控制兒童色情網站“Playpen”之后，并沒有關閉該網站，而是在網站服務器中植入計算機“病毒”，從而成功查獲了數千名該兒童色情網站用戶的真實IP地址。[9]
(4)利用后門程序進行搜查。網站或軟件的開發者，往往在設計網站或軟件之時預留一個可以繞過安全控制而獲得訪問權的程序，即后門程序。盡管設置后門程序的本意在于便利開發者修改網站或軟件的程序漏洞，但也為偵查機關進行網絡搜查打開了一扇方便之門。偵查機關利用后門程序采取的網絡搜查手段既可以是不經允許而進行的，即類似于前文所述的“黑客行為”，也可以是經過網站或軟件開發者或運營者允許而進行的。2016年蘋果公司拒絕了美國聯邦調查局令其在蘋果軟件中為其預留后門的要求，[10]這一事件將偵查機關利用后門程序進行搜查的既有做法展現在公眾面前，引起了廣泛的爭論。
(二)網絡搜查的特征
作為一種新型的偵查手段，網絡搜查系以網絡為手段進行的搜索檢查，具有區別于其他偵查手段的一些特征。
一是網絡搜查具有極強的專業技術性。傳統的偵查手段如訊問、拘捕等，對偵查人員的專業性要求主要體現在偵查技巧和法律知識方面。隨著20世紀早期法庭科學在偵查中的大規模應用，許多具有醫學、工學、理學方面專門知識的專業人士在偵查中扮演越來越重要的角色，從而大大提升了偵查的技術性和科學性。[11]而網絡搜查作為一種新型的偵查手段，要求實施此種行為的偵查人員具有計算機網絡方面的專業知識，因此，對偵查人員專業性方面的要求既區別于傳統的偵查行為，也區別于一般的法庭科學技術，具有極強的計算機網絡專業化技術性特征。
二是網絡搜查具有遠程非接觸性。傳統的偵查手段，無論以收集言詞證據為目的的訊問、詢問，還是以收集實物證據為目的的勘驗、搜查、扣押，通常都需與偵查手段所指向的對象發生近距離的接觸。在這一點上，網絡搜查與傳統偵查手段完全不同。實施網絡偵查的偵查機關工作人員幾乎完全不需要與搜查對象發生任何物理接觸，所有的搜查行為均可通過網絡遠程進行。哪怕偵查人員與犯罪嫌疑人的設備之間遠隔重洋、偵查人員與犯罪嫌疑人從未相見，也完全不影響此種網絡搜查行為的實施。
三、規制網絡搜查的基本框架
既然網絡搜查的運用已成現實，而其又有侵犯公民隱私權和個人信息安全之風險，則有必要對其進行規制。欲實現合理之規制，首先應明確網絡搜查此種新型偵查行為的屬性，再根據刑事訴訟原理確定規制網絡搜查的基本原則，以提出規制網絡搜查的具體措施。
(一)網絡搜查屬性之明確網絡搜查雖以網絡為手段，但究其本質與傳統搜查制度并無實質區別，仍應被視為搜查的一種形式。作出此種判斷主要有以下幾方面理由。第一，網絡搜查的主體和目的與傳統搜查制度相同。其一，在主體方面，有權實施網絡搜查者僅限于偵查機關，其他任何無法律賦權之機關或個人均不得實施網絡搜查行為，這一點與傳統搜查制度完全相同。當然，并非所有的偵查機關均有實施網絡搜查的權力，根據其管轄權限，只有可能涉及網絡犯罪偵查的偵查機關才能享有網絡搜查權。
其二，在目的方面，網絡搜查僅以發現和收集刑事犯罪證據為行為目的，非以此目的不得實施網絡搜查，且網絡搜查的實施不應超出此種目的，這與傳統搜查制度也完全一致。第二，網絡搜查與傳統搜查制度均有對象特定之要求。網絡搜查的對象特定，只允許偵查機關對網絡犯罪嫌疑人的設備進行網絡搜查。然而，由于網絡的互聯性質，對于網絡搜查的對象限于網絡犯罪嫌疑人的設備，究竟指網絡搜查的對象限于該嫌疑人所擁有的設備(包括硬件設備如個人計算機及相關外連存儲設備和軟件設備如電子郵箱、游戲賬戶等)，還是應包括與其發生數據交互傳遞的其他設備(如網站服務器、路由器、交換機，甚至與其進行通訊的其他人的郵箱或游戲賬戶)，仍有可探討之余地。
但筆者認為，為確保偵查權的有限行使，允許有權主體對犯罪嫌疑人個人擁有的設備實施網絡搜查自然是網絡搜查制度的題中之義，但考慮到網絡的互聯特征也應適當允許對與犯罪嫌疑人發生數據交換的具有公共服務或運營特征的設備如網站服務器等進行網絡搜索，但不得對與本案無關的其他人的個人設備進行網絡搜索。網絡搜查的此種對象特定要求，與傳統搜查制度并無二致：在傳統搜查制度下，法官簽發的搜查令狀需詳細載明搜查的對象，偵查機關實施搜查需嚴格遵照令狀的特定要求采取搜查措施，否則取得的證據有可能被排除。[15]
第三，網絡搜查完全符合傳統搜查行為的判斷標準。對某項偵查行為是否構成搜查的判斷，經歷了從“物理侵入”(physicalintrusions/trespass)標準到“隱私權檢驗”(privacytest)標準的變遷。美國聯邦憲法第四修正案規定“公民的人身、住宅、文件和財產不受無理的搜查和扣押的權利不得侵犯”，依據這一規定，傳統觀念認為唯有當對公民的人身、住宅、文件和財產等有形物造成“物理侵入”時，才可能構成搜查。[16]
然而，隨著科技的發展，無需物理侵入即可監聽監視的技術日益成熟，哈蘭大法官在卡茨案中提出的“隱私權主客觀雙重檢驗法”逐漸為人所接受而成為判斷是否構成搜查的標準判斷方法。根據這一方法，判斷一項政府行為是否構成搜查，應當考慮兩方面因素：第一，相對人是否具有實際的隱私期待，此為主觀判斷標準;第二，社會是否認可(或準備認可)此種隱私期待，此為客觀判斷標準。[17]據此，搜查涵蓋了諸多偵查行為，例如在2018年卡朋特案中，聯邦最高法院將政府方從第三方(手機運營商)處獲得公民定位信息的行為亦視為搜查。[18]網絡搜查完全符合此種搜查行為的“隱私權主客觀雙重檢驗法”標準：被搜查人對其上網活動不為人所知是具有實際的隱私期待的，而社會也是認可此種使用網絡時的隱私期待的。
四、我國規制網絡搜查之構想與其他許多國家一樣，我國目前也面臨著網絡犯罪的威脅，為預防和打擊網絡犯罪，有必要確立網絡搜查制度。為避免網絡搜查制度的濫用而侵犯公民的隱私權和個人信息安全，須根據上文所述的網絡搜查的屬性和規制原則，對我國的網絡搜查制度進行合理的限制，以免其成為吞噬公民隱私權和個人信息安全等其他合法權利的“怪獸”。
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五、結語
刑事司法是社會治理的重要方式，必須對高科技時代的違法行為和犯罪方式作出回應。面對借助信息技術的網絡犯罪，網絡搜查已成為實現刑事司法預防和打擊這類新型犯罪的重要手段。網絡搜查是一把“雙刃劍”，其運用得當，可以有效預防和打擊犯罪，而一旦濫用即可能對公民的隱私權和個人信息安全造成重大損害。因此，正視網絡搜查可能帶來的風險，理解其作為搜查行為的本質屬性，并對其進行合理的法律規制，方能實現網絡搜查的正確運用。
事實上，刑事司法中對于任何新技術的運用都應當秉持審慎的態度，既不能固步自封地排斥新技術，也要防止技術濫用導致違背刑事司法的基本原則、損害刑事訴訟的核心價值。在刑事司法中對新技術的運用應進行理性分析，使新技術的運用在刑事司法原理的制約下，遵循“以人民為中心”的根本要求，在實現預防和打擊犯罪目標的同時，切實保障公民的基本權利。
作者：鄭曦
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