本文摘要：摘 要：在我國社會主義法制不斷完善發展的過程中，商法作為市場經濟的制度保障，其體系的健全和拓展是實現法治國家的應有之義。軟商法是一個前沿性的抽象議題，對其加以重視和研討是富含巨大的理論意義和現實價值的。雖然目前鮮有專門性的針對軟商法進行研究
摘 要：在我國社會主義法制不斷完善發展的過程中，商法作為市場經濟的制度保障，其體系的健全和拓展是實現法治國家的應有之義。軟商法是一個前沿性的抽象議題，對其加以重視和研討是富含巨大的理論意義和現實價值的。雖然目前鮮有專門性的針對軟商法進行研究的成果，但輔以現有的軟法研究成果進行展示、剝離、借鑒，可以為軟商法議題的開創、發揚、構建奠定較為堅實的基礎。
關鍵詞：軟法;軟商法;綜述 發表學術論文網
一、研究背景
現代社會，軟法在人們生活的各個領域大量出現，并呈現不斷發展、增長的勢頭，其對公民，法人和其他組織的權利、自由產生了越來越重大的影響[1]。軟法，或稱軟規范得到了理論界越來越多的關注，對于它的認識也逐步系統和深化。軟法不僅僅在公法領域展示出巨大的研究價值，在私法領域，特別是在商法范疇下正發揮著不可忽視的重要作用。軟商法是一個富有挑戰性的新問題，對其進行研究與探討是有益于我國正在構建與完善之中的商事法律體系的。
“軟法”(soft law)現象是一種早已存在，但是僅僅在20世紀70年代以后才進入法學視野并于近年才受到國際社會廣泛關注的一種國際性的社會、法律現象[2]。在法學傳統上我們一般把法當作“主權者的命令”，是“由國家制定或認可、體現掌握國家政權的統治階級意志的、依靠國家強制力保證實施的行為規范的總和”。但是有學者主張將法的定義修正為“體現公共意志的、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保障實施的規范體系”，主張軟法亦法[3]。在商法的研究方面，需要進一步解放思想，關于軟商法的研究，就是思想解放的一個表現。軟商法是指不具有法律約束力，但可能間接產生某種類似于法律效果的市場交易規則，硬商法作為強制性市場交易法律制度，不可能全面、深刻地規范市場交易行為，總會留下盲區，必須有規則加以規范，這就是軟商法的廣闊天地[4]。
二、研究意義①
1.軟商法以區別于硬商法的方式體現法律的基本功能，并彌補硬商法的不足，推動我國商法治理結構的均衡化。其一，作為社會關系的調節器，法律的宣示、指示、評價、預測、懲罰等基本功能，在硬商法與軟商法中并非平分秋色，軟商法要以不同于硬商法的方式體現這些功能。以懲罰功能為例，硬商法一般是外部的、直接的、有形的;而軟商法則采用自律的、內部的、間接的、精神性的。其二，就目前而言，商法對于市場交易等商事行為的調節約束，主要依靠硬商法提供一個剛性的制度框架，軟商法恰可以通過彌補硬商法的不足而充分發揮其輔助作用，實現我國商法治理的全面性和完備性。
2.軟商法自身的和諧價值、效率價值、轉化價值是理論界當給予積極探究，并充分利用于實踐工作中。其一，和諧不僅是軟商法的文化傳統，而且是軟商法的終極價值[5]。回顧世界商法的發展歷史，從交易習慣到行會標準，皆旨在協調交易雙方收支利益的平衡，且兼顧第三方權益與社會利益，包含了濃厚的人文關懷和和諧精神，這正是當下我國促進經濟發展的可取之道。其二，同硬商法相比，軟商法有著更為明顯的效率特征。就立法成本、執法成本、司法成本三個層面而言，軟商法均有硬商法所不具有的高效性，這也完全符合商法的效率原則。其三，軟商法具有轉化價值。在商事交易領域，軟商法轉化為硬商法的例子數見不鮮。舉例說明，在一些新興的交易環境下，或因法律的滯后性而尚未出現硬商法，但已有屢經市場交易實踐檢驗而確實可行的軟商法，而后該軟商法憑借其科學性和合理性，為國家立法機關所采納，最后通過一定的立法程序而形成硬商法。
三、國內研究概要
近年來，國內商法研究主要集中關注公司法、保險法、證券法等部門法的研究，而對于商法總論部分所做的基礎理論研究較為薄弱。在軟法研究圈內，學者亦更多是關注于國際法，國際經濟法，域內公法治理，行政法等領域中的軟法現象，例如成立于北京大學法學院的軟法研究中心更多的是行政法學和國際法學的學者。①但可喜的是，在對于軟商法這一法學議題的研究，對于軟商法理論體系的構建層面仍有一定的成果，概述如下：
1.在針對軟商法或者軟法的內涵研究這一問題上，徐學鹿教授對軟商法做出如下定義：軟商法是不具有法律約束力(相較國家強制力保障實施的硬法約束力而言)，但可能間接產生某種類似于法律效果的，針對市場交易實踐產生現實影響的成交性市場交易規則。而其他國內學者研究軟法內涵，主要集中在國際經濟法和行政法學方面，例如羅豪才教授對軟法的定義是：軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現象，這些法現象有一個共同特征，就是作為一個事實上存在的，可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障[6]。綜合姜明安、羅豪才、魏武、翟小波等學者的現有研究成果，軟法特征主要有：軟法是一種規范性的行為規則;一般不具有司法適用性;形成主體具有多元性;成文性;開放性。有學者從軟法的范疇內認真地剝離出軟商法的概念后，區別了軟商法同國際法方面的軟法以及國內公域方面的軟法的差異，立足于商法調整對象的特殊性，羅列出軟商法的特征：1)軟商法的制定主體比較集中;2)軟商法的稱謂比較統一;3)軟商法的內容較為單一，僅涉及市場交易;4)軟商法的規范因發展歷史悠久，因而更為成熟，且在市場交易實踐中不可或缺;5)軟商法的救濟措施比較完善，具有“自律、自治、自裁”的成熟的保障實施機制[7]。
2.對于軟法的外延，即外在表現形式的研究上，部分學者從國際經濟法，行政法，國際法，公域治理等角度論證了軟法的淵源。例如，趙秀文教授通過對國際商事的研究，在成功梳理國際經濟交往實踐的基礎上，認為軟法的名稱通常有以下幾種：1)示范法;2)行動守則，通則和慣例等;3)特定的國際公約;4)特定的國際商業慣例[8]。梁劍兵教授從行政法的角度認為軟法包括：1)民間機構制定的法律;2)中央辦公廳和國務院辦公廳聯合發布的文件;3)法律責任缺失的法條或法律;4)法律責任難以追究的法律;5)執政黨的政策等柔性規范[9]。但有學者從商法學的角度準確剖析了軟商法的淵源，集中表現在如下方面：1)具有選擇性的公約(協定);2)示范法;3)示范性的標準要件(統一規則)，具體包含以下四種形式：指引性規范;示范性規則;專業標準(行業標準);商主體制定的章程或規范[4]。
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