本文摘要：本篇文章是由 《法律方法》 發表一篇法律論文，是山東省人文社科重點研究基地山東大學法律方法論研究中心主辦，2002年由陳金釗、謝暉教授創辦的法律方法專業研究集刊，本刊迄今已經出版了11卷，在學界法律方法論研究中產生了重要影響，本刊論文已經在人大復
本篇文章是由《法律方法》發表一篇法律論文，是山東省人文社科重點研究基地“山東大學法律方法論研究中心”主辦，2002年由陳金釗、謝暉教授創辦的法律方法專業研究集刊，本刊迄今已經出版了11卷，在學界法律方法論研究中產生了重要影響，本刊論文已經在人大復印資料轉載近10篇，2007年入選CSSCI集刊。
摘要：法律與經濟有著密切的聯系，法律制定要遵循經濟規律。經濟分析法學為法學研究提供了一種特殊的研究方法。高層建筑物與構筑物是現代城市的一大特點，高空拋物侵權行為也隨之而來。有侵權就有救濟。然而，在救濟中采取何種歸責原則，實務界與理論界存在較大爭議。以經濟分析法學原理來分析學者提出的過錯責任原則、公平責任原則以及無過錯責任原則等不同歸責原則，高空拋物侵權行為適用推定過錯責任原則是最符合效率的。
關鍵詞: 高空拋物侵權行為/經濟分析法學/推定過錯責任原則
高層建筑物與構筑物是現代城市的一大特點，高空拋物侵權行為亦時有發生。目前法律對該侵權行為的救濟模式無明確規定。對該行為在救濟中采用何種歸責原則，實務界與理論界存在較大爭議。對于這一問題的研究，經濟分析法學無疑為我們提供了一種可行的方法。
一、高空拋物侵權行為之界定
一般認為，高空拋物侵權行為是指物品在人力的作用下從高空落下，造成他人損害的行為。高空拋物侵權行為是一種新型侵權行為，其行為人難以確定，潛在受害人不確定，損害后果具有嚴重性。
對于高空拋物侵權行為發生之場合，學界中存在爭議。一種觀點認為“高空”僅指建筑物，如王利明教授主持起草的《中國民法典草案》第1974條規定，“從建筑物中拋擲物品致人損害”。一般來說，建筑物即在土地上建設的供人們居住、生產或者進行其他活動的場所，高樓為其典型代表。另一種觀點認為，除建筑物以外，“高空”還應當包括構筑物。即在土地上建設的不供人們直接在內進行生產和生活活動的場所，如橋梁。“盡管高空拋物行為多發生于高層建筑物的場合，但是，將高空拋物侵權行為限定在建筑物中，是否妥當，值得討論，因為高空拋物不見得只從建筑物中往下拋。”[1]筆者認為，建筑物是高空拋物侵權行為的多發場合，但不排除在構筑物中拋物致人損害行為之發生，因此“高空”應當包括建筑物與構筑物。
高空拋物侵權行為可以分為能夠確定行為人與不能夠確定行為人兩種情形。對于第一種情形，行為人是可以確定的，可以直接適用過錯責任原則，學界對此亦沒有爭議。本文所探討的是行為人難以確定的情形。真正行為人難以確定之特征使高空拋物侵權行為歸責原則之選擇有了研究的必要。
二、高空拋物侵權行為歸責原則之爭議
高空拋物侵權行為應采用何種歸責原則，歸納實務界與理論界的觀點，主要有過錯責任說、公平責任說、無過錯責任說和推定過錯責任說四種。
(一)過錯責任說
過錯責任原則，又稱過失責任原則，是指以行為人主觀上有過錯為承擔民事責任的充分必要條件，即行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。過錯責任原則必須以行為人有過錯為要件，在舉證責任方面，其采用“誰主張，誰舉證”的原則。過錯責任說認為，應當由高空拋物受害人舉證證明真正的加害人，而且還要證明其主觀上有過錯。“如果不能舉出證據證明致害人在實施侵權行為時主觀上有過錯，致害人就可以不承擔民事責任。”[2]若要沒有作出侵權行為的人也承擔責任，明顯有違公平原則。[3]
實踐中亦有一起案例采用該原則。2001年6月20日，家住濟南市的孟大娘被從樓上拋下的一塊菜板砸倒在地，其子女發現后立即送醫院搶救，但仍不治身亡，致害菜板也不翼而飛。由于找不到扔菜板的人，孟大娘的子女將該樓二層以上的15戶居民作為被告訴至法院，要求承擔損害賠償責任。濟南市市中區法院裁定認為，原告在起訴中無法確認誰是致其母親死亡的加害人，缺乏明確具體的被告，而且菜板墜落前的位置也不能明確，無法確定所有人或者管理人。對此問題，尚無明確的法律規定和司法解釋，據此，法院駁回了原告起訴。此后，濟南市中級人民法院又駁回了原告的上訴，維持了原判。[4]
(二)公平責任說
公平責任原則，是指當事人雙方對損害的發生均無過錯，法律又無特別規定適用無過錯責任原則時，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人雙方的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損害給予適當補償，由當事人公平合理地分擔損失的一種歸責原則。公平原則中的公平不是指平均，而是根據案件的具體情況、受害人的損害程度、當事人的經濟狀況等因素，由當事人合情合理地分擔民事責任。公平責任說認為，拋擲物致人損害，適用一般的過錯責任原則會導致不公，但法律又無明文規定其屬于嚴格責任時，就適用《民法通則》第132條的規定。也就是說當損害發生了，不能確定真正加害人的，就認為雙方都沒有過錯，由法院根據實際情況來要求雙方當事人的分擔損害后果。[5]
(三)無過錯責任說如何發表論文
無過錯責任原則，是指損害發生后，不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準，即不問行為人主觀上有無過錯，只要行為人的行為與造成的損害后果之間有因果關系，他就應承擔民事責任，除非行為人有法定的抗辯事由。無過錯責任說認為，當高空拋物侵權損害發生時，不考慮可能范圍內的造成事故的用戶主觀上是否有過錯，都要承擔民事責任，除非行為人具有法定的抗辯事由。[6]這些抗辯事由，“從大多數國家的立法規定來看，一般只承認不可抗力和受害人重大過錯作為其法定抗辯事由，而不承認受害人的一般過失和意外事件作為其抗辯事由。”[7]
(四)推定過錯責任說
推定過錯責任原則，是指行為人致人損害時，如果不能證明自己沒有過錯，就要推定其有過錯并承擔侵權責任。該原則采取了舉證責任倒置的原則，行為人只有舉出反證能證明其與事故沒有任何事實上的因果聯系時，才能免于承擔責任。持該說者認為，從建筑物中拋擲的物品致人損害，不能確定具體的侵權人時，由推定有因果關系范圍內的建筑物使用人承擔責任，但使用人能有足夠證據證明自己對事故的發生沒有過錯的除外。[8]
采用該歸責原則的有發生于重慶市的一起案例。2000年5月11日凌晨，重慶市民郝某在重慶市某區學田灣正街的馬路上和朋友李某聊天，而他們所處的位置，正在臨街的僅一墻之隔而彼此相連的65號樓6號房與67號樓3號房的窗下。此時本應是夜深人靜的時候，卻偏偏從窗戶里飛出一只碩大的玻璃煙灰缸，致使郝某頭部受傷。公安機關經過現場偵查，排除了有人故意傷害的可能性，但難以確定該煙灰缸的所有人。2001年3月，郝某將位于出事居民樓第二層以上的24戶居民告上法庭，要求他們共同賠償自己的醫藥費、精神損失費等各種費用。法院經審理認為，對于開發商，因為其不是房屋的使用人，不可能有從窗戶里往外扔煙灰缸的行為，故不應承擔賠償責任;對于22戶人家，則適用過錯推定原則，將舉證責任倒置，只要其不能舉證排除自己有扔煙灰缸的可能性，就要承擔賠償責任。因此，除了將郝某請求賠償的精神損害賠償金從10萬元降為3萬元外，對郝某的醫藥費、住院期間生活補助費、護理費、傷殘補助費、誤工費、鑒定費、精神撫慰金共計178233元，渝中區法院判決由22戶房屋的實際使用人共同承擔賠償責任。[9]
各種觀點各有其合理性，實難取舍。對于哪一種歸責原則能使法律最有效率地規制這一行為，經濟分析法學無疑為這一問題的研究提供了一種可行的方法.
三、高空拋物侵權行為歸責原則的經濟分析
經濟分析法學必須首先設定一個大前提，即個人會理性地選擇行為模式以使自身的行為能得到最大的效益[10]。該前提表明，個人的行為將對未來可預測的客觀成本收益的變化作出反應。法律的權利義務配置會對個人產生激勵作用，個人會根據法律的權利義務配置去選擇一種最有效率的行為模式與相對人進行交易[11]。市場交易需要社會成本，不同的權利義務配置，會產生不同的社會成本。就本文所探討的問題來說，不同的歸責原則產生不同的社會成本。分析各種歸責原則對高空拋物主體預期行為的影響，可以得出何種歸責原則能最有效率地規制高空拋物行為。
(一)過錯責任原則選擇之假設
當高空拋物事故發生后，依過錯責任原則，受害人必須證明行為人主觀上存在過錯，才得以請求賠償。受害人所承受的由事故造成的損害，我們稱之為損害成本。受害人對其損害有請求賠償與不請求賠償的選擇。假如受害人選擇請求賠償，那么，他還要承擔尋找行為人并證明其有過錯的成本。基于高空拋物行為的特殊性，這一證明成本是非常巨大甚至可能是徒勞的。那么受害人所承擔的就有損害成本和證明成本。鑒于對證明無效果的考慮，受害人極有可能選擇不請求損害賠償，那么他所承受的就有損害成本。
這種結果的分析會對理性的個人產生激勵。巨大的預防成本將用于避免事故的發生。行人會采取措施來避免高空拋物，那么事故發生的幾率會減小。然而，我們都知道，行人尤其是小孩能夠采取有效的措施是極難的。由于承擔責任的可能性極小，高空建筑物或構筑物使用人注意的激勵就會降低。因此，在這種情況下，即使行人采取了足夠的措施，事故發生的幾率仍然會很高，預期事故成本[12]也會提高。
在這種歸責原則模式下，行人對事故的預防成本[13]是相當高的，預期事故成本也是相當高的。這一種低效率的法律設置，是不可取的。
(二)公平責任原則選擇之假設
當損害事故發生后，又無法找出真正侵權人的，依公平責任原則，認定雙方均無過錯，由法院根據實際情況來讓雙方當事人合理分擔責任。也就是說，雙方當事人都有可能對事故承擔一部分或全部的損害成本。現實中，高空拋物之物，小至電池，大至砧板，可謂五花八門。公平責任原則的公平之認定標準有受害人所受損害的程度、當事人的經濟狀況等。這些認定標準似乎意味著，高層建筑物或構筑物使用人用一塊五號電池去扔一個樓下路過的百萬富翁，且致其頭部輕傷的活，也不用承擔任何法律責任;用一塊砧板去扔一個窮人，高層建筑物或構筑物使用人就要承擔責任。基于這些結果產生的刺激，高層建筑物或構筑物使用人對拋擲危害性大的物品的行為產生預防成本，而對拋擲危害性小的物品的注意程度卻降低甚至沒有。除此之外，行人為免受任何高空拋擲物對其傷害，會采取一些預防措施，從而產生了行為的預防成本。
公平責任原則模式下，高層建筑物或構筑物使用人預防成本并沒有因為物品大小的區分而有所減少。由于對拋擲小物品的放任，還增加了行人避免事故的預防成本，而且這一成本與過錯責任原則模式的預防成本相當。此時預防成本就由高樓用戶預防成本與行人預防成本組成，總合起來無疑比過錯責任原則模式的預防成本高。另外，也是由于對拋擲小物品放任的緣故，事故發生的幾率也是相當高的，從而預期事故成本也相當高，但也許與過錯責任原則模式中預期事故成本相比會較少。在預防成本極大，且又不能最大限度地避免事故發生的情況下，該選擇也是不可取的。
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