本文摘要：從有行政那天起，行政自制就如影隨形，只是存在自覺與不自覺、自制程度強弱的差別。隨著行政權的不斷膨脹與擴張，行政自制的重要性日益凸顯。由崔卓蘭教授首倡的行政自制理論從最初形成發展到今天，已經顯示出很高的理論價值和重大的實踐意義，但若要進一步
從有行政那天起，行政自制就如影隨形，只是存在自覺與不自覺、自制程度強弱的差別。隨著行政權的不斷膨脹與擴張，行政自制的重要性日益凸顯。由崔卓蘭教授首倡的行政自制理論從最初形成發展到今天，已經顯示出很高的理論價值和重大的實踐意義，但若要進一步深化發展，仍需要深入探討本源意義上的正當性理論基礎。
《湖北行政學院學報》在選稿用稿方面，本刊堅持“百花齊放，百家爭鳴”的方針，著重選擇反映馬克思主義基本理論研究的新成果、反映各學科深層次問題的新探索、反映國內外學術研究的新動態，力爭使刊物成為與國內外學界交流和溝通的平臺。獲獎情況：中文核心期刊(2008)、2002、2003年連續在人民大學復印資料中心轉載排名榜上有名。
[提 要]作為行政法學基礎理論中的一個新課題，行政自制理論日益獲得學界的重視。而要將行政自制從一種理論轉化為現實，使之具有科學性、有效性和可持續性，就必須經由相應載體構建一套系統、細化的可實踐機制。在各種自制途徑的探索中，通過內部行政規則的合理安排和配置，不僅可以將行政自制理論外化為規范的形式，也可以在法理層面夯實理論的正當性基礎。
[關鍵詞]行政規則 行政自制 規則訴求 規則配置
行政自制，是指行政系統或行政主體自發的約束其所實施的行政行為，使其行政權在合法合理的范圍內運行的一種自主行為。概言之，行政自制就是行政系統或行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括自我預防、自我發現、自我遏制、自我糾錯等一系列內設機制。① 從狹義視角分析，行政自制的核心特征是出于主體的主動自愿，即在沒有任何外在強制力的情況下自愿對行政權的行使加以約束和控制，從而排除依照法律和法規控權的情形。而從廣義視角來看，則不論基于主動意愿或是基于外部強制，行政主體能夠在行政過程中起到規制效果的所有行為都屬于行政自制的范疇。本文主要采用狹義視角界定行政自制，關注在沒有正式法源要求的情況下行政主體自我控權的努力。但隨之而來很明顯的一個問題即是：沒有外部強制力的規制往往意味行政主體主動實施的自我控權行為缺乏正式的授權規范依據，那么在這種情形下，行政自制的規范化和正當化應當如何實現?作為新近形成的一套行政法學理論，行政自制內涵豐富，現有的研究成果主要集中在行政自制理論的定位和范疇、行政自制實施的必要性和可行性，也有部分涉及行政自制實現路徑的分析。本文則以上述研究為基礎，重點關注行政自制的規范化和正當化之路。
從理論上分析，只有通過正當化的方式、程序和手段來進行自制，才有可能達到最理想的自制效果，而將自制加以規則化就是這樣一種最接近正義的方式。此外，從現有的行政實踐中也可以發現，最常見的自制行為都是通過行政主體自身制定的內部行政規則加以實現和完成的。雖然，規則自制并非實現行政自制唯一的路徑，但毋庸置疑的是，只有規則，才是唯一可見的能夠通過外在形式加以捕捉的規范化方式。
一、行政過程中的行政自制路徑考察：從理論到現實行政自制理論既是一種有關理想型行政模式的描述，也包含為實現理想目標的具體制度設計。②從本質上來說，行政自制其實是從內部視角出發，對行政權運作方式重新審視與設計以達到自我制約的一種控權機制，而作為一種機制，就離不開相應的制度安排。從相關行政自制理論研究成果中可以總結出對于實現這種理想模式和具體制度設計的一些具體路徑考察，包括培育行政倫理道德理念，調整行政組織結構，制定完善內部行政規則和程序規則等。③ 通過這些路徑，可以在行政過程中更好的實踐行政自制理念，但是也要看到，只有將上述設想通過具體的制度安排加以落實，行政自制理論才可能獲得實在化的空間。而通過觀察有關行政過程也可以發現，無論是道德自制或是程序自制抑或規則自制，最終的實現途徑都是要以行政規則的形式加以固定，才能實現最初的目標設定。
(一)道德自制：行政自制理念上的推行———存在易于虛化的趨勢
由于行政自制理論在概念界定中特別強調其是一種由主體自發進行的控權模式，而道德的本質也具有自律的性質，因此行政道德、行政倫理的倡導與推行對實現行政自制具有特殊意義。通過提升行政主體具體工作人員的道德水準而實現行政自制目標的確有其特有的優勢，畢竟單純依靠法律規范不可能調整所有領域。從廣義社會學角度來看，任何一個社會中，個體成員道德水平的高低對所有行為的發生及后果都有內在深刻的影響。據此而言，在行政領域，隨著服務行政理念的不斷推廣，道德自制在政府實施行政行為的過程中也就自然起到至關重要的作用，其中尤為突出的是在需要行政人員積極主動的執法和服務精神的場合。
但是，現代社會是一個公共領域與私人領域并存的社會。為保護私人領域，避免公共權力對私人領域的肆意入侵，就必須要通過一系列法律和制度安排來明確公私界分。作為最終行使這種公共權力的行政人員，其本身也隨之具有雙重性特征，既有作為私領域個人的利益要求，也有在公域內維護公益的義務。這種雙重性使得道德在行政過程中無法成為一種實在可控的因素，因為行政工作人員的個人利益與公共需求并不總是完全等同的。所以，單純依靠道德自控并不能真正有效完成行政自制的理想。雖然自古以來中國就有以德治國的傳統思想，但認識到以下兩點對理解道德與行政自制的關系會更有幫助：其一，道德的培養和提升并不是簡單的倡導和宣傳就可以實現的，是社會政治制度、文化傳統各種復雜因素共同作用的結果，更不能奢望以道德來取代制度，忽略制度建設。其二，就行政自制來說，道德只有通過內部行政規則的方式將行政倫理道德轉化為實體性規范，才真正可以實現倡導道德自制最終希望達成的自制目標。
(二)規范自制：行政自制制度化的努力———最終以規則反映與落實
與道德自制相對應的另外一種自制路徑，可以統一稱之為規范自制，因其尋求可用于具體操作的自制手段，最終實現自制的規范化目的。上文提及的調整行政組織結構(以行政三分制為代表)、程序自制和規則自制，基本都屬于規范自制的范疇。
1。行政組織結構調整：行政三分制是一種典型的通過行政內部分權實現自我控權的自制方式，通過將行政系統內部的決策、執行和監督這三種職能相對分離，形成相互制約、相互協調的運行機制。但試行以來，遭遇到巨大的困難與阻力。制度上的安排如果離開行政法治的渠道，很難取得實質性的進展。在憲法與相關法律法規都沒有規定的情況下，通過行政規則來推進行政三分制，就成為非常現實而可行的選擇。在2009 年頒布的《深圳市綜合配套改革方案》中，進一步明確了推行行政三分制的決心。可以預見的是，這種行政組織結構的調整以及內部分權制約目標的最終實現，必將依托一套完整的行政規則來推行。
2。程序自制：通過將自制過程分解為可控的程序以實現自制的目標，是另一種自制途徑的探尋。在行政過程中，行政程序一貫被視為規范行政行為的重要手段，很多國家也都通過行政程序法規范行政步驟，但在我國沒有出臺行政程序法之前，通過行政規則對行政行為實施過程實施控制，以規則設定更多的程序要求，是最有效率和可行的一種選擇，也是促進正當程序進一步發展的重要步驟。因為面對著行政機關天然的強大優勢，當事人實在缺乏有力的砝碼，不能有效的討價還價。現階段，正當程序能否奏效，很大程度上取決于行政機關是否有解決問題的誠意，是否有比較高的政策水平。④所以，只有通過更加明晰和具體的程序規則，才有可能有效抑制行政恣意裁量，規范行政過程。
3。規則自制：規則制定是政府部門履行的最重要的職能，不僅處于整個公共政策體系的核心，在行政法中的重要性也已毋庸置疑： “在過去的20 年里，行政法最重要的發展之一是行政機關日益依賴于規則制定……將其作為制定政策的一種手段”。⑤在所有類型的行政規則中，針對政府自身行為而制定的規則在事實上發揮了行政自制的功能。通過行政主體自身制定的規則來約束行政主體的行為，是在行政實踐中已被廣泛采用的方式。相比易于虛化的道德自制而言，規則自制在實現行政過程中的自制實效性方面具有無可比擬的優勢。實踐中以執法指南、各類通知、各種手冊、裁量基準等形式出現的規范行政行為的內部行政規則，對于行政自制從一種理論轉化為具體細致的實踐機制，發揮了至關重要的功能。
二、行政自制的規則訴求：通過規則實現行政自制的正當化
(一)經由規則獲得行政自制正當性的法理探討
研究行政規則對于行政自制理論的價值，必須要以明晰確定的行政規則基本概念為基點。對于何謂行政規則及其內涵與外延，國內外學者有不同看法。國外學者通常在實質意義上對行政主體制定的各類規范進行類型劃分。如果是涉及行政相對人權利義務并具有對外法律效力的，在美國被稱為“立法規則”，德、日稱為“法規命令”。如果不涉及相對人權利義務僅對內具有約束力的規范性文件，在美國稱之為“非立法性規則”，德、日稱之為“行政規則”。這兩類規則在制定程序、法律效果上存在明顯差異。本文所采的行政規則理念，主要指向除行政立法以外的行政規范性文件，既包括行政主體依據行政權能擬定的針對行政內部事務、原則上不具備外部效力的規范性文件，也包括規范行政職權之外的具有外部法律效果的規范性文件。而對于行政自制理論來說，與之密切相關的規則僅限定于旨在行政機關內部適用的普遍性行政規則。通過這種內部行政規則，至少可以在形式上實現行政自制理論的正當化。
1。合法性的探討。馬克斯·韋伯明確指出：“價值合乎理性的適用的最純粹的類型，是用自然法來表述的。今天最為流行的合法形式是對合法的信仰：對形式上具體地并采用通常形式產生的章程的服從。”⑥雖然行政規則制定并不屬于法律明確規定的行政立法范疇，但這并不意味著其沒有合法性來源。首先，有學者認為，行政機關內部的規則制定(rulemaking)，已經完全不是自我封閉的、而是開放對話的構建過程，注入了專家的評估與意見，在與媒體、公眾、法院和立法機關的不斷交流過程中，受到檢驗，及時修正，其民主性、科學性和規范性已經得到了長足的進步和發展，甚至已然獲得了自洽的正當性源泉。⑦ 其次，雖然行政規則不具有正式法的外形，但是事實上當代行政國家中行政活動大部分的依據都是由行政主體自身創制的規則，因此在很大程度上實際發揮了法的功能。因為行政規則和行政立法以及法律具有共同的特征，即都是以一種抽象行為規范的形式出現，為未來未知的情境提供一種可參考預測的行為模式，所以從這一點上來看，規則無疑是一種法律性的規則，通過規則的制定與實施，可以在行政自制過程中從始至終的進行規則監控，從而使行政自制在外在形態上擁有合法化的外衣。
2。可接受性的探討。科學、公開的內部行政規則可以使行政自制的效力最大化。首先，清晰、明確的內部行政規則可以降低具體行政工作人員的執法風險，實現行政主體層級控制與風險分擔，易于為行政主體自身所接受。其次，現代行政規則的制定程序往往強調公開、透明和公眾參與。一方面，公開、透明要求政府必須遵循信息公開相關法律規定，做到法律文件和行政措施的公開化，使民眾充分了解相關信息進而與行政主體實現充分合作。另一方面，強調公眾參與行政規則的制定過程，這意味著與其他過程相比，規則制定的民主性更強，比司法的事后裁決程序更能體現公眾需求，也能使相對人能夠更加積極、主動配合規則制定后的實施過程。“政府及其所有的行為都必須受到預先制定并且明確公布的規則約束，而這些規則可以使人們能夠相當明確地預見在某種情況下權威機構如何行使其具有強制性的公共權力，從而在這一知識的基礎上，有效地安排個人自己的事情。”⑧由此可見，規則的頒布與實施能夠極大增強行政相對人對行政行為的可接受性。
(二)行政規則之于行政自制正當性獲得的價值
1。規則制定的專業性和科學性可以同步促進行政自制的專業性與科學性
通常一項行政規則的制定，雖然不具備正式的行政立法程序，例如在美國，將沒有經過聽證和公開程序的規則稱為非立法性規則，但一旦形成文字，行政主體便自覺的要對其內容和效力進行科學的推敲斟酌，避免日后糾纏。這是成文化天然的優勢，也是必然會引致的后果。此外，和立法與司法機關相比，行政主體由于大量接觸行政管理事務，在對規則的醞釀與制定中無疑專業性較強，譬如各種技術標準、指南手冊、裁量基準的制定必須要以相關知識儲備和信息采集為前提，由此制定出來的規則，對于行政自制的科學化和專業化，無疑具有重要的推進作用。
2。規則的效力確定性可以確保行政自制的實效性
行政過程的有效運作離不開必要的自由裁量權，但何為“必要” 則是需要通過細致規則來進一步加以確定的問題。很多學者認為通過規則制定來限制官僚權利和行政權力是一種行之有效的重要工具。肯尼斯·卡爾普·戴維斯就指出：“總之，限制自由裁量權的主要希望不在于制定法律，而在于更廣泛的行政規則制定，而且立法部門需要做比現在更多的事情來激勵行政官員制定規則。”⑨通過行政規則不僅可以規制行政相對人的行為，也同時可以規制行政主體及其工作人員自身行為。內部行政規則對幾乎所有行政領域中的權力范圍進行界定劃分，明確行政主體工作的權限和具體內容，同時通過規則設定相應的懲戒措施。這樣就使得行政規則具有很強的確定力和執行力，對于行政主體及其工作人員來說，雖然規則不是正式法律，但是違反規則和違反法律要承擔的后果卻是類似的，這樣就會促進行政主體依規則行政的積極性和主動性，從而保證行政自制在行政過程中的有效落實。
3。規則的反復適用性可以維持行政自制的穩定性
作為一種規范性文件，行政規則是否應當具有普適性雖然仍是個需要深入探討的問題，但可以反復適用則是規范性文件不言而喻的一個基本特點，否則也就不成其為規則。一種可以反復適用的規則，無論是對對行政主體還是行政相對人來說都具有重要價值。對于行政主體而言，確定的可以反復適用的規則，意味著政策的連貫性和執行風險的降低，這可以極大的增強行政自制的穩定運作。而對于行政相對人來說，通過規則的反復適用，可以獲得行政法上合法預期的保護，因而具有特別的意義。
4。規則的靈活性和自我更新可以保證行政自制的可持續性
行政規則之所以在當代國家取得舉足輕重的地位，與它本身的靈活性特征是密不可分的。相較于正式立法程序而言，規則制定程序簡便易行，沒有太多法定步驟框定，從制定到修改到廢止都相對簡單，這適應現代社會復雜行政管理的需要，因而具有很強的生命力，成為整個行政法領域最有生氣的一部分。在不斷的自我調整自我更新過程中，不斷得到完善的行政規則也會不自覺的帶動行政自制的理論和實踐更新，為行政自制在現實中的可持續性提供重要的保障。當然，我們也要關注被更新的規則對于相對人的后續影響，以不影響其合法預期利益為基本考量。
三、行政自制的規則配置：走向規范的自制之路
如前文所述，行政自制的本質是在行政主體內部通過各種方式規制行政權力的行使，避免權力濫用。但自我規控始終面臨巨大的易被濫用的風險，因此只能通過科學制定的行政規則，實現規則之治，才能最大程度的規范和完善行政自制。制定行政規則是現代行政國家進行復雜社會管理最重要的一項工具，其數量之多，所涉范圍之廣是正式立法遠遠不能比擬的。本文設定的行政規則配置，主要從行政權內部出發，以功能主義的視角，借鑒德國行政法學者毛雷爾對于內部行政規則的分類⑩，觀察能夠起到行政自制實效的各種內部行政規則，通過合理配置與安排，以最終達到自制之功效。
(一)組織性規則的配置
在法律層面，對行政主體的職權、機構設置等起到基本規范作用的法律是國務院組織法和地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法。這兩部法律對行政組織的有序組織和正常運轉起到重要作用，極大避免了組織機構設置和事務處理的主觀隨意性。但具體到每個行政主體，仍然需要通過內部規則將組織及其事務分擔予以細化以實現制度化和規范化。以遼寧省葫蘆島市制定的《機關內部管理制度》為例，將財務制度、會議制度、考勤制度等一系列業務行為予以規范化，可以對行政權力的規范運行起到良好作用。
(二)業務性規則的配置
對行政主體內部各項具體業務的運作進行規范，最重要的手段之一也是以規則的面貌出現。行政主體可以通過內部行政規則的形式，對行政內部事務和制度進行一定的規范和治理，達到良好的行政自制功效。譬如2014 年1 月1 日正式實施的由財政部、中共中央組織部、國家公務員局聯合對外發布《中央和國家機關培訓費管理辦法》，就是為貫徹落實中央八項規定，推進厲行節約、反對浪費所進行的制度建設的重要舉措。這是我國首次針對中央和國家機關使用財政資金在境內舉辦的三個月以內的崗位培訓、任職培訓、專門業務培訓、初任培訓等內容頒布實施的規范性文件。
(三)解釋性規則的配置
為解釋法律法規和規章而制定的各項規則被稱為解釋性規則，其制定的目的主要是“為了防止進行某種處分時做出各不相同的對待，確保行政的統一性，上級行政機關對下級行政機關發布的法令解釋的基準，使用通知的形式。解釋基準制定權，在行政組織法論上，被解釋為上級行政機關具有的指揮、監督權中當然包含的內容。”瑏瑣這種解釋性規則，一方面可以保持行政行為前后的連貫性，另一方面對下級行政機關具有約束力，對行政主體上下職權的統一行使和行政權力的自我規制，具有積極的正面作用。如國家旅游局下發的《關于嚴格執行旅游法第三十五條有關規定的通知》，就是一項為了保證旅游法的正確、有效實施，堅定不移地取締“零負團費” 等違法經營行為的行政規則，通過該規則，對實踐中存在的對《旅游法》第三十五條規定不同程度地存在著理解和執行不一致等問題，進行了明確的解釋和界定。
(四)裁量性規則的配置
以“裁量基準”名義出現的裁量性規則現已成為內部行政規則中最引人注目的一種類型，其內容主要圍繞行政裁量權的正當行使而構建。基于其內涵、性質與功能的復雜性，很多學者都對裁量基準相關問題進行了深入細致的研究。瑏瑥對于行政自制理論來說，裁量基準具有特別重要的價值和意義。首先，追本溯源，行政自制理論實際上發端于行政主體對行政裁量權的內部規控。肯尼斯·卡爾普·戴維斯在《裁量正義》一書中，詳細闡述和論證了行政主體通過制定和發布行政裁量標準制約行政裁量權的可能性、必要性以及必然性。雖然沒有明確提出行政自制概念，但是這種基于行政主體自我規控的闡述實際上已經觸及行政自制理論的核心。其次，裁量基準在行政執法實踐中的廣泛運用，不僅可以實現行政管理的高效運轉，同時也可以實現對行政主體的自我監督和管理。作為行政主體制定的一項內部行政規則，基于行政合法預期原則和說明理由制度，再配合行政內部其他的監督機制，譬如執法考評、個案監督以及責任追究等，就可以實現對行政執法人員的拘束效果。從這兩點分析，裁量基準無疑是一種具有強烈自制規范性質的行政規則。
(五)替代性規則的配置
替代性規則，主要指的是在法律缺位或不宜用法律規制的情況下，通過內部行政規則的形式來替代法律的情形。首先，在我國還未頒行統一行政程序法之前，行政過程中大部分程序性規則都是由行政主體自己制定。這部分規則一方面可以填補法律空白，增強行政行為實施的正當性。另一方面，這些規則也是行政主體及其工作人員依法行政的程序性依據，對其自身具有自我約束的效力，在實踐中可以發揮自制的作用。此外，現實中引起人們普遍關注的《公務員內部行為規范》，在性質上也屬于一種替代性行政規則，其內容往往涵蓋一部分道德倫理的要求。對于這種道德性規范，通過法律進行規制既不合法理也不合現實，但以行政規則的形式頒布，作為一種行政自制的實踐機制，則是行政主體貫徹公務員行為準則、優化公務員行政活動，從而實現自我控制的優良渠道。
(六)監督性規則的配置
面對行政規則在現代國家數量的膨脹，人們已經在以下兩點達成共識：第一，通過行政規則進行行政管理和實現行政自制是現代行政發展的重要趨勢。第二，面對無所不在的行政規則，如果不對其制定和運行進行必要的監控，那么不僅無法實現有效行政治理，更會嚴重背離行政法治軌道。基于上述認識，監督性行政規則的配置也是必須加以嚴肅考量的一環。對于行政規則的監控方式，存在制定前的立法監控、制定過程中的監控以及事后監控三種模式。其中事后監督是較為常用的方法，具體包括備案、復議、司法審查和績效評估等方式。由于復議和司法審查的有限性和滯后性，備案審查和績效評估就成為重點關注的對象。將制定頒布的行政規則通過備案制度加以審查，可以直接影響行政主體制定規則的全部過程，起到自我規制作用。我國現有的備案制度尚未涵蓋至所有行政規則，實踐中可以通過規定備案規則的方式來擴大需要備案的行政規則的范圍。績效評估規則的制定和實施，則是以內部行政規則的形式，對行政主體所實施的各種政策與行為進行合理評價與監督，以最終達到行政權力規范化運作的目的，本質上也屬于一種行政自制規范。
綜上所述，規則制定已成為現代政府的最重要的功能之一，通過行政規則可以使行政自制在規范化的路徑上進行，從而為行政自制的實踐提供良好而正當的基礎。當然，以實現行政自制制度化和規范化為目標所配置的行政規則，并不僅僅限于上述類型，在將行政慣例上升為成文規則、構建政府信息公開和行政問責等制度方面，行政規則仍存在很大的運用空間。
四、結語
行政自制理論自誕生之日起就面臨質疑，一是與強調外部控制的傳統控權論行政法基本原理是否相悖;二是行政主體自我規制是否真正存在可能有效實現的方式和機制。畢竟，如果沒有一定的實踐機制，行政自制就難免只是看上去很美，卻無法成為有效的控權方式，也很難得到學術界持續的關注。對這兩個問題的回應直接與行政自制理論正當性的證成密切相連，本文有關正當性的理論分析和探討主要是從經驗和理性兩個方面(即公眾可接受性和合法性)入手。這種合法性與可接受性的獲得無疑需要通過行政自制在實踐中的運行方式和效果來證明和展現。合理、科學的制度化安排可以減輕對自我規制的批評，既可以解決“合法性”，也能夠增強行政自制的實效，解決“可接受性”的問題。內部行政規則的配置就是目前看起來最具有科學性和合理性的制度安排：經過規則，使行政自制走向規范化和正當化之途。
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