本文摘要：本篇文章是由《 甘肅政法學院學報 》發表的一篇法制論文，(雙月刊)創刊于1985年，是由甘肅省教育廳主管、甘肅政法學院主辦的法學類學術期刊，原名《政法學刊》，1994年改為現名，1995年經國家新聞出版署批準在國內公開發行。 論文摘要:本文聚焦罷工權立法要
本篇文章是由《甘肅政法學院學報》發表的一篇法制論文，(雙月刊)創刊于1985年，是由甘肅省教育廳主管、甘肅政法學院主辦的法學類學術期刊，原名《政法學刊》，1994年改為現名，1995年經國家新聞出版署批準在國內公開發行。
論文摘要:本文聚焦罷工權立法要點----保護性規范和限制性規范，闡述通過罷工權立法實現勞動合同關系中的權力制衡的核心內容。
關鍵詞:罷工權 保護性規范 限制性規范 權力制衡與社會效益
內容：
隨著中國市場經濟的深化，勞資雙方的利益沖突越來越頻繁，而勞方對于改善勞動條件、中止人格污辱行為的訴求直接表明在勞動合同關系中存在著嚴重不平等現象。這種現象不利于市場經濟的健康有序發展，而賦予勞方以罷工權，以達到企業內部勞資雙方權力的制衡這一觀點已經得到學界普遍認可。本文著重對罷工權在立法方向上的幾個焦點問題進行歸納分析。
一、對罷工權的理論認知
一段時期以來，由于人們對罷工的認識不清，沒有區分不同性質的罷工，混淆勞動法范圍的經濟性罷工與出于特定政治目的的政治性罷工，致使罷工這一概念一經誕生就被打上了深深的政治烙印，罷工權也相應地被規避、被排斥。
廣義的罷工包括政治性罷工和經濟性罷工。政治罷工通常指以實現特定政治主張為目的，針對國家機構的有計劃中止工作的行為;相應地，經濟罷工，又稱狹義上的罷工或勞動法上的罷工，通常是指多數受雇人員為了維持和改善他們的勞動條件，或者其他經濟利益訴求而共同中止勞動的行為。政治性罷工不利國家穩定，任何國家都是禁止的，我國學界承認的罷工權指的也是經濟性罷工權，不包括政治性罷工權。
本文涉及到的罷工權是指勞動者為簽訂集體合同或維護其集體合同規定的權益，針對雇主的特定主張或行為有組織地共同停止勞動的權利，是集體談判權的邏輯延伸和最重要的組成部分。它是現代經濟形勢下的一種契約自由的體現。
中國建國后對罷工權的態度經歷了一個肯定到否定的過程，目前仍然停留在學界討論的層面。建國后的四部憲法中，1954年《憲法》沒有罷工權規定，1975年、1978年兩部《憲法》把罷工列入公民權力范圍內，1982年憲法則取消了“罷工自由”的規定。西方國家對罷工權的態度則經歷了由禁止、限制、允許存在到最終立法加以保護的過程。中國這種與國際社會幾乎相反的態度有其形成的歷史根源。首先，在單一的計劃經濟下，企業歸國家所有，經濟罷工易于政治罷工相混淆，被一概否定;其次，文化大革命不加限制的罷工、罷課對我國社會經濟造成了極大破壞;再次，兩部罷工權憲法立法過于籠統，對罷工主體和合法罷工沒有進行界定，也沒有相應的法律文件進行限制。立法上的欠缺，也導致了經濟罷工的破壞性遠遠大于其平衡作用。局限于當時的歷史背景，1982年憲法取消罷工權是一次撥亂反正，有利于計劃經濟下的社會發展，只是不再適用于市場經濟而已。
罷工權立法將有利于中國市場經濟構建。首先，確定法定范圍內的經濟罷工的合法性，利益化勞資雙方權力的制衡，便于在平等條件下自由協商達成集體合同;其次，有利于引導罷工，避免不合法罷工，從而盡快地解決企業內部勞資矛盾，有利于經濟平穩發展;另外，可以把政府從經濟發展中的細節中解放出來，致力于總體規劃和發展大方向的把握。罷工權立法不是支持罷工，其最終目的是把企業管理中產生的矛盾消滅在萌芽狀態，從而消除罷工對國家穩定和企業發展的不利影響。
改革開放以來，罷工潮在各地不斷涌現，引起司法界和學界的高度關注。2001年《中華人民共和國工會法》規定：“企業、事業單位發生停工、怠工事件，工會應當代表職工同企業、事業單位或者有關方面協商，反映職工的意見和要求并提出解決意見……”其中有關處理停工、怠工規定，明確無誤是指集體停工、怠工，而所謂的集體停工和怠工應該是可以理解為罷工。但是，法律對這類罷工沒有明確定性，工會如同一個有義務但是沒有權力的第三方。
學界對罷工權立法有修憲說和緩行說兩種主張。修憲說觀點認為通過修改《憲法》、修改完善《勞動法》、制定《罷工法》等方式，一步到位地實現公民的罷工權，這是一種自上而下的制度構建模式。緩行說觀點，對罷工權執有審慎態度，認為我國目前以法律形式直接規定罷工權的時機尚不成熟，片面追求社會秩序并把它作為最終價值目標，認為不可以貿然將罷工權提升到法定權利的高度，進而主張罷工權應該緩行。在中國，勞動合同關系已經占據社會經濟關系的主導地位，“政府工會”的地位及工會經費都是由法律直接賦予的，它的社會地位遠高于西方國家工會的地位。鑒于憲法是根本大法這一法理，不應舍本求末，筆者支持修憲說，即通過修憲賦予勞動者制衡權力，維護公允的勞動合同關系，最終實現社會穩定發展這一價值體系需求。
由此可見，中國對罷工權的認識正隨著歷史的發展逐步深入，它越來越被更多的人所接受，亟待通過立法加以明確。
二、罷工權的保護性規范
罷工權是中止資方侵犯勞工保護合法權益的最終自主權力，其立法宗旨應當保護企業中的弱勢群體---勞動者，罷工權立法只有旗幟鮮明地確立、保護這一宗旨，才會收到威懾、約束資方行為的效果，從而最大限度地降低勞資矛盾的激化。因此，罷工權的保護性規范應當做為罷工權立法的主要內容擬定條款。
罷工權的保護性規范，是指法律為實現罷工權這一勞動者基本權利而提供的保護性措施。它至少應當包括以下幾個方面：
1、工會獨立享有罷工組織權，具有排他性，應當受到法律保護。
一方面，基于工會的民主集中制組織原則，工會做出的罷工決定必須符合所屬會員意愿，并且經過會員大會絕對多數表決通過。
另一方面，勞動者個體的權利訴求只有上升到集體訴求，由工會組織實施方可受法律保護。罷工權與工會組織權(即結社權或者團結權)、集體協商權(即集體談判權或團體交涉權)和民主管理權(即勞動者參與權或共同決定權)共同屬于勞動基本權。勞動基本權是勞動者為自己利益的同時兼為其他勞動者利益而行使的權利，是勞動者在生產過程以外的權利，為勞動者共益權，它有別于個體勞動者的勞動權。在企業正常執行集體合同的情況下，由少數勞動者擅自發動的自發性罷工對社會經濟發展的危害遠遠大于個體勞動者的權力拆求，同時也阻礙到其他多數勞動者的勞動權的正常行使，國外稱之為“野貓罷工”，屬于非法罷工。
再者，工會應是唯一的法律保護的罷工權行使主體。有學者稱，職工代表大會應與工會同等享有罷工組織權。他們主要是依據國有企業現行機構下的職工代表大會職能而提出這一觀點的。我們應該看到職工代表大會作為計劃經濟的產物，隨著國有企業股份制改革的深化，其參與制定企業重大決策等職能正逐步被股東大會所代替，而這種權力的劃分易產生推諉，不利于矛盾沖突的解決。
2、準許罷工采取適當措施保護罷工的有序性。罷工必竟會對資方的生產經營帶來不利影響，資方出于固守既得利益的目的考慮，一般會本能地對罷工進行阻撓，這就對解決產生罷工的矛盾帶來不利影響因素，甚至會使雙方矛盾加劇，最終激化到非通過訴訟無法解決的困境，這就無法實現最終協商締結集體合同的目的。因此，準許采取適當措施保護罷工的有序進行有利于加快矛盾解決的進度。例如設置糾察線，成立糾察隊;在資方嚴重侵害勞動權益時，可以采取占領勞動場所等自力救濟手段，只要沒有發生打砸搶等惡性事件，符合妥當性標準，一般應為“正當非暴力”。
3、行使罷工權的法律責任豁免。合法罷工享有特定的法律保障，這主要表現在合法罷工的民事免責和刑事免責方面。所謂刑事免責，是指罷工權作為公民權或勞動者的基本權利，只要是合法行使這一權利便不承擔任何刑事上之責任。民事免責，即使罷工直接或間接違反有關勞動合同或給資方以及第三方利益造成損害，若未違反法律禁止性規定，則免除由此產生的違約和侵權責任。確立罷工權行使的法律責任豁免，主要是解決法律間的沖突問題，對于非出于解決矛盾為目的而故意實施的破壞行為則應承擔相應的法律責任。
4、保護參加罷工的勞動者個人權益。一旦勞動者因罷工而導致失業或者失去基本的生活保障，罷工權立法將形同虛設。罷工期間，因為勞動合同中止，罷工者無法獲得勞動報酬，為保障其基本生活需要，工會應發放必要的救濟金，而工會也有義務籌集和管理有關基金。資方不得以參加罷工為由解雇或歧視勞動者。罷工結束，勞動合同復效，資方不得以此為由拒絕恢復罷工者原有職務或解除勞動合同。
5、嚴格限制資方阻礙罷工的行為。為防止罷工權濫用，國際上通用的作法是賦予勞動者罷工權的同時，給予資方閉廠權，以降低資方損失，但是我們同時要謹防資方濫用該項權力，否則罷工權將形同虛設。只有在罷工造成企業的嚴重混亂，使公私財產及公共安全處于緊急危險狀態時，資方才有權關閉工作場所，可有效防止勞動者罷工權的弱化。資方為維持必要的生產經營，在罷工期間可以招聘臨時工，但是應當明確禁止永久替代原有崗位工人或者提供高于罷工者的勞動條件。資方以其他方式干涉、約束勞動者行使團結權、集體交涉權或集體行動權的行使構成不當行為，應當禁止。
三、罷工權的立法限制
罷工權立法修憲說和緩行說兩種觀點分別主張權力制衡和社會價值。筆者認為實現社會經濟價值是權力制衡的目的，權力制衡是實現社會經濟價值的手段，兩者相互依賴，不可分割。因此在支持修憲說的同時，對罷工權的行使進行規范是必要的，筆者贊成學界提出的對罷工目的、罷工主體、罷工程序和特殊時期及冷靜條款等條件進行限制。
罷工權的限制性規范，是指為保證罷工行動的有序性，平衡各種利益，而對罷工權劃定的合法范圍，包括但不限于以下：
1、罷工目的限制。
一是必須對政治罷工進行限制。政治罷工缺乏憲法依據,不利于政局穩定，政治罷工當屬非法罷工。二是經濟罷工必須是以在法律范圍內達成集體談判意向，締結集體合同或者維護集體合同所約定的條款為目的。三是中國的主體經濟體為國有企業，其財產是國家財產，筆者認為企業雇工在企業管理人員惡意低價評估、出售企業財產出售時進行罷工應為合法罷工。四是同情罷工易使矛盾激化，即為聲援其他勞工之罷工行為而進行的罷工，并可能引發大規模的罷工潮，從而影響整個社會經濟的平衡發展，超出了其制衡企業內部勞資權力的范疇，也應視為非法罷工。
2、罷工主體限制。
首先，應對罷工組織主體進行限制。法律只應保護工會的罷工組織權，其他任何組織和個人不享有這項權力。要保證經濟罷工有序進行，順利達到協商簽訂集體合同的目的，確立其組織主體是首要的，其參與主體必須在此基礎上加以限制。若是只對參加罷工人員適合范圍進行了限制，如果任由這些合格個體舉行罷工，就會形成“野貓罷工”的非法罷工狀態，因此在此基礎上，還必須對罷工組織主體進行保護的同時進行限制。正如前面在罷工權立法保護規范中所論述的，職工代表大會是計劃經濟下的產物，其做出的決定往往對企業有強制約束力，與最終要求實現自由協商達成契約---集體合同或正常履行的目的相沖突，不應列入罷工主體;勞動者的個人權益不同于勞動者基本權益，它與資方利益之間的矛盾沖突，勞動爭議機構和法院一般能夠很好的解決，也不應列入單獨行使罷工權力。無論何種行業，其罷工組織者都應當是工會，而不是其他組織或機構。中國工會不同于資本主義國家的工會組織，它受中國共產黨的領導，它的社會地位和經費來源都有法律上的保障。在國有企業改制過程中，中國工會出現會員流失現象;在非國有企業里，組建工會組織非常艱難。這些困難并不能說明工會缺乏獨立性，相反地，它反映著賦予工會以罷工權主體資格的迫切性。
其次，可根據是否存在勞動關系進行限制，勞動法和勞動合同法適用范圍外的人員不得參與罷工。經濟性罷工既然是以簽訂和維護勞動集體合同為目的，不存在勞動關系自然無法理基礎，應當加以限制。根據1995年《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》，勞動法特別是勞動合同法第二條規定“其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者”，其適用范圍排除了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者(鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外)、現役軍人和家庭保姆等，自然不是合格的罷工權主體，應當加以限制。
另外，依據社會價值標準評價體系，罷工群體所從業行業對公共事業影響較大的應當加以限制。比如，法官、檢察官、人民警察等為實現公共福祉而設立的工作崗位;交通運輸、郵電通訊、水電煤氣供應、醫療衛生和教育等為保障人類生存發展基礎的行業從業人員，一般也加以限制。
3、罷工程序限制。罷工權立法主要應對罷工前置程序進行限制，主要有兩個方面。一是對罷工決定進行限制。工會在做出罷工決定前，必須召開會員大會，經過絕大多數會員同意。二是罷工權實施之前，應當經過勞動爭議調解機構調解，調解無效方可進入罷工程序。三是應當履行提前通知義務。工會在實施罷工前應通知資方和相關部門，突襲性罷工應屬非法罷工。以上三項程序應當作為認定合法罷工的形式要件。
《中華人民共和國集會游行示威法》第七條規定，“舉行集會、游行、示威，必須依照本法規定向主管機關提出申請并獲得許可”，現行法律對“集會、游行、示威”實行了審批制度，在一定程度上降低了具體部門的處理矛盾的緊迫性，致使相應部門在實踐操作中往往采用的是治標不治本的粗暴的嚴禁措施。而經濟性罷工雖然限于對經濟目的的實現，但處理不當也會擴大社會經濟損失和社會不穩定因素。罷工權的主要目的是制衡資主的權力，若實行批準制度，將可能滋生官僚主義，出現嚴重官商勾結損害雇工利益的事情，造成事態進一步惡化。鑒于些，筆者主張前置程序實行通知義務。
勞動爭議調解和仲裁程序在我國經濟發展中一直起到重要作用，相應的機制比較健全，調解工作的作用不容忽視，從“均衡原則”出發，減少不必要的罷工事件發生，調解或仲裁應列入前置程序。
4、特殊時期和冷靜條款限制。在受災區域在搶險救災或受災威脅急迫的區域防險期間、戒嚴期間和地點、宣布進入動員狀態、戰爭狀態及其他與國防緊急狀態相關的特殊時期或特殊地點罷工被禁止，我國立法上已有所體現，例如1996年《戒嚴法》第13條規定，戒嚴期間，戒嚴實施機關可以決定在戒嚴地區“禁止罷工、罷市、罷課”。此外，行政機關在有證據證明罷工嚴重影響經濟發展、大眾生活、國家安全時可申請法院發布一定期間不得罷工的禁令，而有關機構在冷靜期應積極介入勞資談判，斡旋調解。
5、罷工限度限制與和平條款限制。罷工不是目的，勞動者行使罷工權的合法目的只是期望借此制衡資方對企業的絕對自主控制權，以達到最終雙方處于一種比較公平的地位進行協商，而達到自由契約的目的，因此應當限制罷工限度。對于惡意破壞或侵占資方財產以及對資方人身進行攻擊的不當行為應當禁止，因此而帶來的后果，不應免責。對于雙方已經締結尚末期滿的集體合同，只要沒有嚴重損害勞動員的合法權益，勞動者應當保持克制，對于違反各平條款的行為應當加之限制。
四、結論
罷工的最終目的是非強制性的自由協商契約，它要求勞資雙方就其各自利益不斷進行妥協，最終達到平衡。法律環境一旦成熟，將會大大降低社會公共財富的損耗，形成良好的契約機制，有利于中國市場經濟中勞動合同關系的推行。在實現這一目的的過程中，經濟性罷工權對資方的威懾作用與法律強制處罰相輔相成，互相補充，有效實施將起到較和平處理企業勞資雙方矛盾的作用。
罷工權立法可以有效地抵制官僚腐敗現象。中國市場經濟尚不成熟，因勞動合同引發的爭議不斷，中國勞動爭議處理機制絕大多數情況下能夠很好地解決糾紛。但是，市場經濟的推進不可避免地帶來了資本官僚的侵蝕，而爭議處理部門的不作為又將直接引發矛盾的激化，甚至使勞方對政府產生怨言，勞動合同矛盾轉移成勞方與政府間的矛盾，不利于而國家穩定。而勞動者擁有最終的罷工權，就會對其產生威懾，可以有效地提升政府部門的辦事效率。
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