國家環境危險防御義務的二元制度結構

　　本環境法論文針對國家的環保許可行為，我國法院已經基本認可了相鄰權人的原告資格，環評審批結論具有可訴性，但僅對被訴行政行為的形式合法性進行審查，在實質性審查上采取謹慎態度。這一立場與前文所述“司法權對行政權保持必要之謙抑”觀點相一致，也與大陸法系國家的做法相類似，B52有助于發揮行政權在協調利益沖突、形成風險決策上的優勢。從功能比較的角度看，在技術性較強的風險與環境領域，行政機關的“專業性優勢”比法院的“中立性優勢”更為可取。B53在這個意義上說，不能簡單地指責法院過于保守、疏于對環評公眾參與提供司法保障。環評公眾參與的實現，更多依賴于立法的完善和行政程序自身的精細化，司法的強制作用在此有限，反而可能造成司法權對行政權的不當干涉，不利于國家環境危險防御義務的實現。

　　《中國環境法治》堅持為社會主義服務的方向，堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導，貫徹“百花齊放、百家爭鳴”和“古為今用、洋為中用” 的方針，堅持實事求是、理論與實際相結合的嚴謹學風，傳播先進的科學文化知識，弘揚民族優秀科學文化，促進國際科學文化交流，探索防災科技教育、教學及管理諸方面的規律，活躍教學與科研的學術風氣，為教學與科研服務。

　　摘要：環境危險防御義務是國家環境保護義務的主要類型之一，其要求國家公權力采取措施對環境危險因素加以干預和排除。為實現國家環境危險防御義務，在管制行政相對人行為的“外部效力”面向上，應強化立法權對行政權的約束;在約束國家行為的“內部效力”面向上，司法權應對行政權保持必要之謙抑。排除環境危險、維護環境權益是當前中國環境法治的重要任務，需要根據“外部效力/內部效力”的二元制度結構進行有針對性的分析，通過國家公權力的合理配置實現國家環境危險防御義務。

　　關鍵詞：國家環境危險防御義務國家環境保護義務外部效力內部效力

　　在環境問題日益嚴重的現代社會中，國家負有保持環境質量、抵御環境危害與風險的保護義務，其規范依據是憲法上的“環境基本國策”;在內涵上，國家環境保護義務包括三大類型：環境現狀保持義務、環境危險防御義務、環境風險預防義務。①就國家的環境危險防御義務而言，其意味著：針對有非常高的可能造成環境法益損害的各種“危險”因素，國家公權力應及時采取措施加以干預和排除。

　　從環境法的發展歷史看，在憲法中納入環境保護基本國策之前，各國已分別在大氣、水、噪聲、廢棄物、野生動植物等領域制定了多部單項法律。例如，德國從1960年代到1970年代前期，已經制定了許多環境立法，包括《聯邦污染防治法》、《聯邦自然保育法》、《廢棄物處理法》、《毒性化學物質管理法》等，但其在憲法中納入環境基本國策是在1994年。②可見，從形成“環境國家”的角度觀之，國家所擔負的“危險防御義務”并非簡單地針對環境污染頒布法律進行管制，而是應順應環境基本國策在整體上對國家公權力提出的要求，以排除環境危險為中心，全面調整立法權、行政權和司法權在履行國家環境危險防御義務上的相互關系。

　　從總體上看，國家的環境危險防御義務主要在兩個方向上展開：對造成環境影響的行政相對人之行為進行管制，這是國家環境危險防御義務的外部效力;對造成環境影響的國家行為進行約束，這是國家環境危險防御義務的內部效力。兩者圍繞國家權力的合理分工而形成各自的制度邏輯，共同構成了實現國家環境危險防御義務的二元制度結構。

　　一、管制行政相對人行為的制度結構：行政權與立法權的關系

　　一般而言，國家為有效抵御環境危害，需對造成環境影響的行政相對人之行為予以約束，即進行環境管制。對環境污染的管制絕非單純禁止甚至“零排放”，而是要求將污染物控制在環境容量之內，這就需要建立環境標準制度以作為判斷行政相對人行為合法性的依據，這構成了國家環境危險防御義務在“外部效力”面向上的核心制度，并以此作為國家環境管理與環境執法的基礎。

　　在內涵上，環境標準是指為了防治環境污染，維護生態平衡，保護人體健康，對環境保護工作中需要統一的各項技術規范和技術要求所做規定的總稱。 ③從功能上，環境標準是將環境保護在科技上的技術要求加以規范，使環境法上抽象的專業科技規范得以具體確定，減輕許多審查程序之障礙，也能讓人民預測到其依法應為的行為，達到法的安定性。④在制定主體上，由于環境標準涉及專業性事項并需要時常變動，不適宜由立法者加以直接規定，而是由行政機關進行制定并公布，這就使得大量的環境標準并不是以法律的形式，而是以行政內部規定的形式存在。但在實踐中，環境標準是判斷行政相對人行為合法性的主要依據，這就產生了環境標準是否具有約束行政相對人、法院之外部法律效力的問題，進而關系到在實現國家環境危險防御義務的過程中立法權和行政權的相互關系問題。

　　(一)傳統公法理論中環境標準的定位及其改變

　　在傳統大陸法系公法理論中，行政機關所頒布的規范性文件被區分為“法規命令”和“行政規則”兩類。法規命令(Rechtsverordnung)是行政機構獲得法律授權后，對多數不特定人就一般事項所作的規定，其具有相同于(狹義)法律的對外直接約束力，也稱為“授權立法”;行政規則(Verwaltungsvorschrift)則是規范行政內部關系的法規，是行政機關基于自身的組織法權限，就行政內部組織、職務分配、作業流程、法令適用、行政裁量等事項進行的規定，不具有約束行政相對人的外部效力，僅有約束下級部門的內部效力。⑤簡言之，法規命令和行政規則最大不同在于是否具備外部效力。在判斷方法上，主要有兩種：(1)根據授權標準判斷。法規命令需要有充分的法律授權根據，授權法律要確定授權的內容、目的和范圍，而行政規則的根據則是上級行政機關的指令權。(2)根據程序標準判斷。法規命令的制定程序較為復雜，而且議會可以在授權法律中保留對法規命令的批準權，而行政規則的制定程序較為簡單、快捷，原則上沒有制定程序的要求;法規命令必須采取書面形式，由行政機關的首長或其代理人簽署并公開發布，而行政規則沒有必須公布的義務。⑥

　　根據這一理論，環境標準屬于不具外部效力的行政規則。如在日本，環境標準在法律性質上，只是表示行政努力目標的一個指標，并不具有作為直接規定國民具體權利義務的法規的性質。⑦根據日本《環境基本法》第16條的規定，環境標準由政府加以設定，其法律形式并不是政令及其法規的形式，而是根據內閣會議決定，以環境省告示的方式向外公布。如此，環境標準對于行政相對人和法院而言不具有法的約束力，然而，在環境保護法律運行的實踐中，環境標準作為行政機關執法的主要依據，往往會涉及到相對人的權利義務問題。例如，法律規定“個人或者組織的傾廢行為明顯危害環境時，行政機關可予以××行政處罰”。行政機關根據具有“內部約束力”的環境標準認定某個行政相對人的傾廢行為對環境造成明顯危害，并據此作出行政處罰。此時，在行政訴訟中就產生了法院是否受該環境標準約束的問題。⑧此時，通過行政機關的適用，行政規則具有了事實上的外部效果，同其原先設定的法律上效果造成矛盾。⑨為了解決這一問題，“行政規則外部化”成為學者討論的焦點，并形成了兩種理論：間接外部效果說和直接外部效果說。所謂間接外部效果，是指行政規則仍然不對司法構成直接的約束力，但如果行政規則成為行政慣例或對特定公民的保證，且不違反上階位法律規范，那么，法院應當基于平等原則或信賴保護原則，肯定它們的效力。只是，法院的直接依據是平等原則或信賴保護原則。所謂直接外部效果，是指行政機關依據其職權范圍內的“原始立法權”制定的行政規則，具有直接的外部法律效果，對行政法院具有約束力。 ⑩

　　在技術及環境標準是否具有外部法律效力問題上，一般采取直接法律效果說，即所謂“規范具體化”行政規則理論。該理論集中體現在德國聯邦行政法院 1985年的Wyhl判決中。該案爭議的焦點在于法院是否受行政機關發布的輻射標準約束。根據德國原子能法第7條第2項的規定，只有當依照科學與技術標準，對于因電廠的設置與運轉所將引起的損害已采取必要的預防措施時，才頒布核電廠運作的許可。政府部門據此發布了有關輻射允許劑量值的指標，即廢氣或者地表水中放射性排放物輻射程度的一般性測算標準。該一般性測算標準并不具有上位法的授權，因此是行政規則。在該案件中，原告申請法院撤銷行政機關在1975 年頒布的核電廠運作許可，理由是該許可的過程不符合原子能法的立法本意，行政機關所依據的一般性測算標準也缺乏法律的授權。聯邦行政法院在1985年12 月19日作出判決，其中指出，行政機關作出許可所依據的一般性測算標準是具有規范具體化(norm konkretisierend)功能的行政規則，與僅具有規范解釋(norm interpretierende)功能的行政規則不同，對行政法院具有規范的拘束力。因此，法院必須尊重行政機關作出的評價，只能就其合法性進行審查。 B11

　　根據該判決提出的觀點，環境標準由于具有專業特征，屬于“規范具體化行政規則”，盡管其由行政機關制定，但也擁有對外的法律效力。在本質上，規范具體化的行政規則是由行政機關以命令方式替代立法者去完成法律中尚未成形的地方，具有追加和補充的立法作用。對此，有學者表示贊同，認為行政機關首先作為行政法規的適用者或執行者，擁有法解釋以及因此使法律具體化的權限在法理論上是毋庸置疑的，所以行政規則自應具有將法律規定具體化的作用。B12如此，行政機關在規則制定(rule-making)上就擁有了事實上的立法權。

　　(二)環境標準的“法律化”

　　隨著生態環境保護實踐的發展，針對前述將環境標準視為“規范具體化行政規則”的觀點，有許多學者提出了反對意見。其代表性觀點指出，當把規范具體化行政規則歸入立法領域時，就等于承認行政機關在沒有立法者明白授權下取得立法權，這違反了憲法中的權力分立原則。B13從實踐中看，德國將環境標準歸屬于行政規則的做法也遭到了歐盟的反對。在歐盟環境法體系中，環境標準都是以條例(regulations)或指令(directives)的形式頒布的，也就說是以環境法規的方式頒布的，同其他環境法律一樣遵循嚴格的立法程序。B14如此，歐盟法院在多個案件中都對德國的“規范具體化行政規則”理論提出反對。典型案件有：

　　1.在1991年的Case C-361/88案件中，歐盟執行委員會認為德國在將80/779/EEC號指令轉化為國內法的時候，未能采用法律、法規等必要方式確保落實指令中關于二氧化硫及懸浮顆粒的范圍值，未能履行歐盟條約所科以的義務，因此向歐洲法院提起訴訟。德國政府抗辯稱，已經在相關行政規則中規定了環境標準，該標準可以適用于所有測量大氣中二氧化硫及懸浮顆粒的案件。

　　歐盟法院在判決中認為，德國在將指令轉化為國內立法時，采取了行政規則的形式。在德國法中，行政規則本質上不具有強制性，并非法律上的規定，當非典型、不合規則的情形發生時，行政機構具有裁量權，沒有強制遵守的義務。同時，根據德國法院判決，行政規則尚無先例可對第三人有直接效力，從事可能制造妨害的職業者無法得知其義務的程度。因此，德國未能采取必要措施遵守80/779/EEC號指令中關于二氧化硫及懸浮顆粒之范圍值的規定，未能履行其義務。B15

　　2.在1991年的Case C-131/88案件中，歐盟執行委員會提出，80/68指令是保護地下水免于危險物質污染的指令，從德國國內立法看，沒有設定嚴格的條件以確保指令的實施，未履行該指令賦予的義務。德國政府抗辯稱，指令并不一定要轉化為法律才能達到其效果，亦可通過內部措施或行政規定完成。另外，事實上也沒有發生違反該指令要求的先例。

　　歐盟法院在判決中認為，80/68指令要求成員國采取禁止、授權等方式及監督程序，防止或限制特定物質排放到地下水中。為確保指令的執行，其在轉化為國內法時，必須以清楚、清晰的方式進行，使個人對其權利有明確的認識，因此德國主張事實上未發生先例的抗辯是不成立的。在指令轉換為國內立法時，國內法上如果只有相關行政措施是不夠的。因為其缺乏足夠的公開性，而且會隨著行政機構的意志而變化，此時不能認為成員國已經適當地遵守了指令要求的義務。因此，德國未能采取必要措施遵守80/68指令，未能履行其義務。B16

　　在歐盟法院判決的壓力下，德國也逐步改變了觀點，將環境標準用法律的形式加以規定。例如，1996年，德國在水資源利用法修改時，接受了歐盟法院的見解，規定污水處理的相關標準在未來不能以行政規則的形式規定，而必須依據法規命令來執行。可見，在承認環境標準具有約束法院和行政相對人的外部效力的同時，更應明確其法律屬性，由較為嚴格的行政立法方式加以規定，不能將其“遺忘”在行政內部裁量的范圍內，有效約束行政機構在法律執行上的恣意。美國《清潔空氣法》的規定可資借鑒，其明確規定，空氣排放標準屬于“立法性規則(legislative rule)”，具有充分的法律效力。如此，環境標準就成為行政機構行為時不可或缺的重要基礎。在美國環保署(EPA)經由規則制定程序頒布規定該污染物最高允許濃度的立法性規則之前，無論是EPA還是其他機構都無權采取行動減少污染物的濃度。B17歸納而言，環境標準的制定與修改應由立法權加以控制，而非行政權，使其更能符合國家環境危險防御任務的要求。

　　二、約束國家行為的制度結構：行政權與司法權的關系

　　盡管與企業(生產行為)和個人(生活行為)所造成的環境污染相比，國家自身行為所產生的污染是環境保護的一個次要方面，但必須看到，這往往是環境法律制度所忽視的一個方面。從實現國家環境危險防御義務的角度觀之，國家應盡量減少甚至避免自己所造成的污染。德國聯邦行政法院也明確提出，國家依據公權力而行使的國家行為，不能免除對環境法規的尊重與遵守。B18無論是國家機關，還是其他公法人團體，都必須遵守環境法設立的行為規范。一般而言，國家行為造成的環境污染和人民權益損害多由行政事實行為所造成，如：公共設施發出噪音、政府處理垃圾產生惡臭、工程施工造成污染等等。此時，遭侵害的相關主體有權采取司法途徑加以排除，例如，對于公共設施(如污水凈化設備、消防警號、運動場、教堂鐘聲等)所產生的公害，受侵害的鄰人原則上擁有公法上之請求權，可以要求設施之經營不得再造成重大噪音，或將干擾限制在一個最低標準。B19如此，就將造成污染的國家行為納入司法審查的范圍中。

　　然而，在強調法律控制的同時，也必須考慮到環境保護領域公權力行使的特殊性，在確保行政效能和約束政府行為之間達成平衡。具體而言，應注意如下兩個問題：

　　其一，在特殊情況下，可以適當免除國家的相關義務。行政活動本身具有追求公益的目的，為了行政任務的達成，必要時可以降低國家對環境法規遵守的限度。B20這方面的典型情況是自然災害防治。當發生火山噴發、洪水、氣候異常、地震、泥石流等自然災害時，國家需要采取及時有效的應急處置措施來應對該緊急狀態。緊急狀態制度的核心是緊急行政及其相應的緊急行政權;行政緊急權力是國家緊急權力的一部分，是針對緊急狀態而采取的對抗性權力之一。B21換言之，為使政府能采取各種強有力的措施，有效地應對自然災害并度過危機，有必要賦予政府以特殊的、比平常時期更大的行政權力，即緊急行政權力。此時，就可能改變正常的法律秩序，違背既定的或常態下的法治原則和法律制度。B22從根本上講，國家在緊急狀態下享有的“緊急權”也是為了更好地保障人權及達成社會秩序。有學者即指出，在一個社會中保障人權，首先要保證國家安全和領土完整，即國家政權的穩定性。當發生國際國內危機時，正常的憲法秩序受到破壞，人權就失去了基礎。在這個意義上講，維護國家安全是人權保障的前提。B23

　　在國家行使緊急行政權力應對自然災害時，就會涉及到相關的環境保護問題，這可能改變正常的法律秩序，對違反既定的或常態下的法治原則和法律制度的行為“豁免”。這方面的典型是緊急權力對環境影響評價程序的變通。在救災、重建過程中，政府需要修建一些建設項目，具體包括：(1)根據救災搶險需要，新建臨時緊急性工程，如修建臨時性道路;(2)災區公共工程和公共設施的重建，如交通、輸電、通訊線路的重建;(3)為安置災民而新建各種生活設施。這些建設項目無疑屬于環境影響評價法律制度所規范的對象，但在“救災優先”的大背景下，該建設項目的環境影響評價程序就需要進行一定的簡化或排除適用。 B24

　　必須指出的是，盡管對原有的環評程序予以變通是緊急狀態應急的內在要求，但依據法治國家的要求，應急行政權決不是為所欲為的“特權”，其在對原有法律秩序予以變動時，也必須受到必要限制，防止權力的濫用。這就有必要引入公法學的“帝王條款”——比例原則加以判斷。以比例原則為基礎，可就緊急行政權力對環境影響評價程序的影響進行具體分析：B25環評程序可分為事先、事中、事后三個階段。環評的事先階段主要涉及項目的審查和范圍的確定，是區分不同項目要求、進而正確進行環評的前提，該階段如果被簡化，后續的環評工作就難以開展。因此，環評的事先階段不能被簡化。環評的事后階段涉及環評文件審查批準后的法律救濟和法律監督，依據“無救濟即無權利”的法理，為保障公民權利的實現，該階段也不能被簡化，否則就破壞了緊急行政權力行使所致成本和收益的均衡。而環評的事中階段主要涉及公眾參與和環評文件審批，在緊急情況下就有必要予以排除，以及時有效地應對自然災害等突發事件。

　　綜上，在自然災害防治等緊急情況下，國家權力出于公共利益的需要，可以減低甚至免除對于特定環境法規的遵守義務，改變正常的法律秩序，以保證能迅速地排除危害。但此時的國家行為仍應受到比例原則的約束，避免對公民基本權利造成過度侵害。

　　其二，政府對企業排放污染的許可，是否可視為違反國家環境保護義務的“國家行為”?隨著排污許可證制度的普遍實施，企業只有在得到國家許可的條件下才能排放污染物，相應行政部門即構成污染者污染行為的許可和監督機關。如此，就產生了能否將企業污染環境行為“歸咎”為國家的問題。有學者提出，可以將“被許可的環境破壞行為”視同為“國家行為”，人民可以主張公法上請求權予以抵抗。B26然而，這種觀點不適當地擴大了國家責任的范圍，在一定程度上混淆了公法與私法的界限，并未得到廣泛的認可。換言之，不能將所有的國家設立污染設施許可的行為，都視為國家行為而賦予人民以對抗性的請求權。

　　在實踐中，法院對此一般也持否定態度。典型案例為德國1987年的“森林損害國家賠償案”。該案中，原告為位于德國巴登州黑森林中某林業企業所有人，其擁有的經濟林因為大氣污染造成生長緩慢，持續的林業災害導致每公頃森林每年損失370萬馬克。原告認為，由于大氣污染是由公權力主體許可及準許的，根據基本法所規定的國家保護義務，政府應承擔損害賠償責任。德國聯邦普通法院經過審理后指出，本案中被告(德國聯邦及巴登州政府)并非造成森林死亡之空氣污染物的設備經營者。產生污染物的工業設施雖然經過了被告的許可，但有害污染物的排放并非被告愿意看到的。并未有證據表明，被告違反了污染防治法的規定授予許可。因此，國家并未違反基本法所規定的保護義務，無須負賠償責任。B27可見，法官認為，一般性的大氣污染賠償問題并不能通過國家責任制度來解決，而是立法者的任務。

　　有必要指出的是，出于保護污染受害人權利的目的，在特定情況下應承認國家的許可行為構成對個人權利的侵犯。目前已經得到認可的做法是在涉及公法相鄰關系時，承認國家設立污染設施的許可，具有保護第三人(鄰人)的功能。公法相鄰關系的產生，是為了防止行政權力的濫用，避免行政機關假借公共利益名義過度侵害第三人的利益。根據“保護規范理論”，如果某一公法規范不僅僅以保護公共利益為目的，而且至少也具有保護個人利益為目的，那么該規范就是一個具有保護第三人目的之規范，即公法相鄰關系規范。B28此時，國家機關如果疏于執行該公法規范，例如違法核發排放執照，導致第三人權利遭受危害，該第三人即可根據第三人訴訟(鄰人訴訟)途徑，向法院提起撤銷許可之訴。此時國家負有不得違法核發許可的義務。B29另外，鄰人還擁有相關許可程序的參與權，如果不能合法地參與到設立營業設施許可的過程中，也可以向法院提起撤銷許可之訴。從更大的范圍看，相鄰權人是行政許可第三人的一個典型類型。隨著公法學理論的發展，已逐步承認許可第三人針對許可行為享有具有尋求救濟之權利。如果許可機關就許可申請人違法予以許可，或者許可機關不履行監管職責給第三人造成損害的，受到影響的當事人有權請求法律救濟，國家則負有相應的賠償責任。

　　在環境保護領域，之所以承認行政許可第三人的法律救濟權，陳慈陽教授做了精辟論述。他指出，由于立法者不可能將可能的環境危險及危害性在法定許可要件上完全考慮到，環境法領域中大部分行政許可的構成要件要經由下位階具專業判斷與解釋的行政法規進行填補。此時，國家對于科技的設施，或者對污染環境的行為作出許可決定，那么就必須對存在的危險或危害性有預期的可能性。經過行政機關的審查和監督，該許可決定仍然造成損害的結果，國家就不能免除其損害排除責任。因此，在法定許可要件上由行政機關來為環境危險或危害判斷并依自己專業準則來對污染環境之行為作出許可，那么行政機關就應負起獨立于立法者的損害結果責任，如果因違法的許可而危害或污染到第三人，就視為直接國家侵入的行為，第三人可以尋求法律救濟。B31此時，對于擁有訴權之第三人(相鄰人)的具體判斷標準，在學理上采取“特殊相鄰人關系”理論，即必須符合一定要件才能被視為此處的相鄰人。這里說的法律要件，具體是指該第三人與許可對象或特定設備之間的特殊關系，包括兩點：一是具有非常緊密的空間關聯性;二是具有非常緊密的時間關聯性。B32滿足此兩項要件，即具備相應的原告資格。

　　在明確起訴權后，第三人針對國家行政許可的具體法律救濟范圍，可以從實踐中的相關判例進行探討。典型案例是日本的“大阪機場訴訟案”。該案中，大阪機場周邊的300余名居民以該機場起降的飛機產生噪音和震動、排出有害廢氣給自身的健康和心理造成侵害為由，以許可該機場進行設置的主體——國家為被告，提起了民事訴訟，要求國家在晚上9時至次日早晨7時之間停止使用該機場，并請求損害賠償，具體包括過去和將來的損失。日本最高法院在一定程度上認可了原告的損害賠償請求，但駁回了其停止使用機場的請求，其理由是“請求禁止機場使用是不符合民事訴訟程序的，原告主張的私法上給付請求權不能成立”。 B33根據該案判決，盡管日本最高法院承認了機場附近居民作為第三人進行訴訟的原告資格，也認定大阪機場是個“缺陷機場”，認為“由于本案機場的使用，承受損害的社區居民已經達至相當多數的程度，其損害內容亦較為廣泛和嚴重”，承認了對居民進行損害賠償(僅針對已經造成的損失，不包括將來可能的損失)的合法性，是對傳統司法救濟模式的一個突破。在這個意義上講，本案中原告獲得了勝訴。但是，法院以民事訴訟不能產生公法效果為由，駁回了與撤銷許可具同樣效果的停止使用機場請求，又表現出在認定行政許可行為是否屬于憲法規制的“國家行為”上的保守性，因此該判決遭到了學者的批判。最高法院伊藤正已法官也在判決中表達了不同意見，提出“不位于該機場利用關系中的一般第三人，也是這些行政處分規制作用的當然接受者而被直接規制，在此意義上，這些行政處分具有對一般第三人行使公權力行為的性質”。B34按照其觀點，第三人在事實上已經受到了行政行為的規制，自然應針對國家的許可行為擁有相應的請求權。但從實踐中看，該觀點目前只在損害賠償上得到法院認可，在直接撤銷許可方面還不能為法院所接受，仍需要深入的理論探討和個案探索。

　　綜上，除了涉及公法相鄰關系(行政許可第三人保護)中的違法行政情況，一般情況下，獲得許可的主體造成環境污染，受污染者不能直接針對國家的許可行為請求法院審查，而應通過具體立法的方式獲得法律救濟。概言之，此時司法權應對行政權保持必要之謙抑;政府對企業排放污染的許可，尚不能直接視為 “國家行為”。

　　三、國家環境危險防御義務在我國的實現

　　綜上所述，為有效抵御環境危險，國家權力應進行合理分工并在兩個面向上予以展開：在管制行政相對人行為的“外部效力”面向上，應強化立法權對行政權的約束，對環境標準的制定與修改進行必要的法律控制;在約束國家行為的“內部效力”面向上，司法權應對行政權保持必要之謙抑，在確保行政效能和約束政府行為之間達成平衡。此二元化的制度結構為國家環境危險防御義務的實現提供了基礎性框架。

　　毋庸諱言，在生態環境問題日益嚴重的當代中國，需要國家積極采取措施以抵御環境危險。在憲法依據上，現行《憲法》第26條和第9條第2款共同構成了環境基本國策并具有相應的規范效力，是國家環境保護義務的憲法確認。B35根據前述二元制度結構，對國家環境危險防御義務在我國的實現進行具體分析如下：

　　(一)實現外部效力的制度安排

　　針對排放污染物造成環境危害的行為，我國已經建立起環境立法體系并通過環境執法體制加以執行，約束相對人行為之核心制度——環境標準也較為完善，形成了“兩級六類”的環境標準體系。然而，環境標準在適用過程中是否體現了國家權力的合理配置，尚需要進行深入研討。

　　從制定主體看，根據《環境保護法》第15、16條的規定，環境質量標準和污染物排放標準均由國家環境保護部門或省級人民政府制定，這與我國食品安全、職業病防治等領域的立法相類似，是立法者對行政機關標準制定權的一攬子“空白式”授權，盡管體現了對行政專業性的尊重，但對標準制定的內容及其程序都缺少必要的約束，也不是導引行政機關制定標準的明確原則，B36必然造成行政權力在技術標準領域的過度膨脹。

　　以環境標準的適用為例進行分析。根據前述《環境保護法》及其他環境立法中的授權條款和《環境標準管理辦法》的規定，我國的環境標準不是行政規章，更不是技術性法規，其屬于行政規范性文件，并無獨立的法律效力，只有經過其他法律規范的“援引”，方能產生相應的法律效力。概言之，環境標準自身并不能對相對人的排污行為構成直接約束。B37我國目前環境保護領域的法律共有10部，B38對這10部法律中“援引”環境標準的方式進行分析，可以得到如下四種基本方式：

　　第一種(A方式)是法律援引“國家標準”的方式。如《海洋環境保護法》第34條規定，含病原體的醫療污水、生活污水和工業廢水必須符合國家有關排放標準，才能排入海域。《固體廢物污染環境防治法》第25條規定，進口的固體廢物必須符合國家環境保護標準。

　　第二種(B方式)是法律援引“國家或者地方標準”的方式。如《水污染防治法》第9條規定，排放水污染物，不得超過國家或者地方規定的水污染物排放標準。第45條規定，向城鎮污水集中處理設施排放水污染物，應當符合國家或者地方規定的水污染物排放標準。

　　第三種(C方式)是法律援引“國家和地方標準”的方式。如《大氣污染防治法》第13條規定，向大氣排放污染物的，其污染物排放濃度不得超過國家和地方規定的排放標準。

　　第四種(D方式)是法律援引“標準”的方式。如《大氣污染防治法》第24條規定，新采的高硫份、高灰份的煤礦，必須建設配套的煤炭洗選設施，使煤炭中的含硫份、含灰份達到規定的標準。《水污染防治法》第52條規定，船舶排放含油污水、生活污水，應當符合船舶污染物排放標準。

　　以每個法律條文為一個單位，每種方式的具體援引情況參見下表：

　　由上表可以看出，我國目前環境立法普遍對標準進行了明確援引，援引方式最多的是“國家標準”(32次)，保障了環境標準的強制適用，但從實現國家環境危險防御義務的角度觀之，其在國家權力的合理分配上存在較大的問題，不僅在一般意義上“削弱立法機關的權力”，B39更造成一系列的恣意行政行為，表現如下：(1)國家標準和地方標準的關系存在混淆。根據《環境保護法》第15、16條的規定，國家標準(包括環境質量標準和污染物排放標準)未規定的項目，可以制定地方標準;國家污染物排放標準中已規定的項目，地方可以制定更加嚴格的標準。據此，國家和地方標準的關系是帶有強制特征的“補漏兼從嚴”。而根據上表中的B方式，“國家或地方標準”的援引在邏輯上將強制關系變為選擇關系，反而混淆了國家標準與地方標準的關系，留下了適用較低標準的漏洞。同時，上表中D方式要求援引“標準”也缺乏明確的指引，容易造成標準適用的模糊性和恣意性。(2)缺少標準沖突的適用規則。針對同一環境要素，不同部門制定的標準存在交叉和沖突，如電磁輻射標準就有環保部門(《電磁輻射防護規定》)和衛生部門(《環境電磁波衛生標準》)兩個版本，居民住宅噪聲標準也存在三個不同版本。B40缺乏相應的適用規則，就容易造成標準執行的隨意性。(3)缺少標準缺失的補救規則。我國目前環境標準偏重于污染防治，缺少專門針對公眾健康設定的指標，造成環境保護與人體健康保障之間存在較大落差，無法滿足現代環境與健康問題的需要。B41同時，隨著環境質量要求的不斷提高，標準值的缺失或者滯后問題必然會出現，這就要求主管部門必須及時修訂相關環境標準以符合經濟社會發展的需要，但目前的環境立法中對此問題普遍缺乏關注，B42新修訂《環境保護法》對此問題也沒有加以規定，對行政機關的標準制定權缺少約束，人為地造成環境標準與公眾需求的偏離。(4)缺少標準制定的參與規則。目前我國環境標準在制定過程中缺乏公眾參與，即使征求意見，公眾意見也往往得不到采納，B43由行政機關單方面主導的標準限值規定也就缺少公信力，必然面臨 “過于寬松”的指責與懷疑。

　　可見，目前我國環境標準制度過于偏重行政權的行使，缺少立法權的有效約束，這阻礙了國家環境危險防御義務“外部效力”的有效實現，也在一定程度上導致環境法治的合法性危機。因此，需要彌補前述立法漏洞，對行政裁量權的行使進行嚴格的法律控制。限于篇幅，在此簡述其要點：(1)針對標準沖突問題，應堅持“從嚴”的原則，處理國家標準和地方標準、不同部門之間環境標準的相互關系;(2)針對標準缺失問題，應適用權威性原則和時效性原則，及時啟動標準修訂程序，確保所適用的標準限值符合當前國際上通行的要求;(3)在環境標準編制和修訂中充分體現公眾參與的要求，對標準編制機關科以征求并回應公眾意見的法定義務。

　　(二)實現內部效力的制度安排

　　1.自然災害防治中環境行政程序的簡化。從總體上看，為有效應對緊急情況，簡化相應的行政程序已經是政府和學界的共識。學者早已提出借鑒國外行政程序立法，在行政程序法典中專門設立若干緊急程序條款，以規范緊急行政行為。B44相關立法中也已經注重行政程序的簡化，確保在緊急情況下行政目標的及時實現。如在5·12汶川地震后，國務院在2008年6月8日迅速制定并公布了《汶川地震災后恢復重建條例》(以下簡稱《條例》)，在法律框架內指導災后恢復重建工作。《條例》中有多處規定涉及到行政程序的簡化，包括規劃制定程序(第25、26條)和建設用地審批程序(第44條)，為行政緊急權力的行使提供了規范依據。

　　然而必須指出的是，《條例》忽視了環境保護行政程序的簡化問題，國家相關立法也缺乏對緊急狀態的規定，造成緊急行政權力行使在規范依據上的 “缺位”。具體包括兩類行政程序：(1)建設項目的環境影響評價程序。前文已述，在救災、重建過程中，政府需要緊急修建交通道路、工程設施和生活設施，均屬于我國《環境影響評價法》第三章“建設項目的環境影響評價”的規范對象，其環評程序需要得到適當簡化。而《環境影響評價法》并無緊急狀態的相關條款，這無疑是一個立法缺失。在《條例》中，也沒有對建設項目環評程序的變通適用進行專門規范。

　　(2)水土保持方案審批程序。抗震救災中，災區交通及公共工程在重建過程中還可能涉及到水土保持問題。根據《水土保持法》第19條和《水土保持法實施細則》第14條，水土保持方案的審批是建設項目環境影響評價的前置程序。根據比例原則分析可得，在應對自然災害時，特定的緊急性建設項目無須編制環境影響報告書或環境影響報告表，但需向主管部門提出應對環境影響的對策報告。B45此時，該建設項目的水土保持方案的審批程序也應得到相應簡化，向主管部門提交治理水土流失的方案措施即可。

　　因此，為保障緊急情況下的行政效能以實現環境危險防御義務的“內部效力”，需要借鑒外國立法中的相關經驗，B46對環境影響評價程序在緊急狀態下的簡化適用問題予以專門規范，彌補目前存在的立法缺失。就具體立法對策而言，建議在《環境影響評價法》第五章“附則”中增加專門條款，內容如下：“在發生自然災害等突發公共事件時，出于應急和恢復重建的需要而新建的建設項目，不適用本法第三章的規定。前述建設項目進行環境影響評價的具體辦法，由國務院規定。”

　　2.對環評審批結論的司法審查。我國《環境影響評價法》規定，建設項目的環評文件由建設單位負責編制，報環境保護行政主管部門審批;環評審批結論是項目能否進行的前置性條件。根據這一法律定位，從屬性上看，環保部門對環評文件的審批結論是一項獨立的行政許可，與相關部門(建設部門或發改部門)作出的開發許可決定相比，在法律依據和主管機關上都存在差異，兩者之間構成“多階段行政程序”。B47因此，在我國環保部門針對環評文件作出的審批結論屬于司法審查的范圍，建設項目開發者如果對環評審批結論不服，自然可以其權益受到侵犯為由提起行政訴訟。

　　就實現國家環境危險防御義務而言，關鍵問題并不在于對環評審批是否侵犯建設項目開發者的合法權益進行司法審查，而是對該建設項目是否侵害公共利益進行司法審查。換言之，受到建設項目影響的公眾(相鄰權人)，能否針對環評審批結論而提起司法審查之訴?從司法實踐看，隨著環保意識的提高，各地已經出現多起居民針對可能造成環境危害的“鄰避”設施(如變電站、垃圾焚燒廠等)之環評審批結論提起行政訴訟。根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第1款的規定，相鄰權人有權針對具體行政行為提起訴訟。基于此，在相關典型案例中，B48法院基本認可了居民的原告資格，對被告提出的異議也不予采納。

　　然而，從判決結果看，法院均維持了被訴行政行為駁回原告的訴訟請求。綜觀上述案例，原告起訴的主要理由在于建設項目環評過程中未履行必要的公眾參與程序，環評結論不具有可信性。但該訴訟請求并不為法院所接受。如在“錢宏業等不服上海市閘北區環境保護局核發技改項目審批意見案”中，法院認為編制環評報告表的建設項目依法不需要適用公眾參與程序;B49在“唐某等不服浙江省環保局220千伏慶豐輸變電工程環評審批意見案”中，法院認為《環境保護行政許可聽證暫行辦法》只是規定了“可以舉行聽證會”，未將公眾聽證會作為環評文件審批的必備要件，故被訴具體行政行為合法。B50在“楚德升不服鄭州市環境保護局110千伏政通輸變電工程環評審批意見案”中，法院認定環評報告在報主管部門審批前未向公眾告知，而是報批后才得以公開，存在一定的瑕疵，但其不影響被訴行政行為的合法性。B51顯然，法院采納了對環評程序僅進行形式審查的立場，在公眾參與方式的裁量、公眾意見的反饋情況、公眾是否實質性獲取相關信息等確保環評程序發揮預設功能、促進理性決策的實質性問題上，司法權并不加以介入。

　　司法權對行政權的謙抑并非意味著對行政恣意的放縱。有學者指出，形式上的“不違法”并非意味著政府“真誠”的實施相關行為;環境決策的公眾參與制度無法避免行政機關以“防衛性的方式進行回應”，導致其成為無實質意義的儀式。B54顯然，在行政機關和建設單位以“防衛性”的態度對待環評制度時，法院如果完全基于程序審查的立場，就無法阻止環評程序淪為“表面文章”而對環境公共利益造成損害。基于此，法院在司法審查過程中，如果發現明確而重大的事實錯誤，或者有明顯證據證明環評文件存在虛假情況時，就有必要采取較為嚴格的審查標準，判斷是否造成合法性之欠缺，對行政機關和建設單位構成一定的監督。對此，日本法院在審查基于審議會的行政機關專門判斷時的經驗可資借鑒，其審查標準包括：(1)審議會委員的構成是否違法;(2)是否向審議會提出了公正的資料;(3)有無欠缺應加考慮要素的情況;(4)不應予以考慮的要素有無被擴大評價的情況;(5)是否研討了反對派的意見;(6)是否研討了替代方案等。 B55如此，就在不違反“司法權謙抑”的前提下，進行適度的實質性審查以避免行政恣意損害公眾利益。

　　在實踐中，已經出現因環評程序重大欠缺而停止項目建設的事例。2011年1月，秦皇島市潘官營村潘慶文等四名村民代表向石家莊市橋西區法院提起訴訟，要求撤銷河北省環保廳《關于浙江偉明環保股份有限公司秦皇島西部生活垃圾焚燒發電項目環境影響報告書的批復》(冀環評[2009]230號)。在訴訟過程中，原告發現該垃圾焚燒廠環評報告書中的公眾參與部分存在明顯的偽造情形。基于此，河北省環保廳在5月27日自行撤銷了環評批復，并要求該項目在環保報告重新獲批前不得施工建設。6月8日，原告向法院申請撤訴。B56可見，本案中所涉的環評程序屬于典型的“防衛性”程序而對公共利益造成損害。盡管法院沒有作出判決，但訴訟目的基本實現，在一定程度上發揮了司法權對行政權的監督作用，為國家環境危害防御義務“內部效力”的實現提供了良好的示范作用。

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