法律史學(xué)論文制度習(xí)性批判方法應(yīng)用

　　本篇法律史學(xué)論文研究制度習(xí)性批判方法應(yīng)用，制度習(xí)性方法相比國(guó)民性批判方法而言，其立場(chǎng)更為客觀，并且在邏輯上更為可靠。需要注意的是，在法律史學(xué)研究，特別是比較研究中，運(yùn)用制度習(xí)性方法時(shí)，應(yīng)針對(duì)其缺陷采取相應(yīng)的措施，如史料收集、問(wèn)卷調(diào)查等;同時(shí)，在對(duì)結(jié)論進(jìn)行說(shuō)明時(shí)，應(yīng)該指出運(yùn)用制度習(xí)性方法進(jìn)行分析時(shí)，特定因素之間的相關(guān)關(guān)系或者因果關(guān)系的不確定程度，避免武斷地得出結(jié)論。

　　《仲裁與法律》是中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、中國(guó)海事仲裁委員會(huì)和中國(guó)國(guó)際商會(huì)仲裁研究所主辦，專門(mén)研究仲裁和法律問(wèn)題的全國(guó)性法學(xué)讀物�！吨俨门c法律》創(chuàng)辦以來(lái)，及時(shí)報(bào)道了國(guó)(境)內(nèi)外仲裁發(fā)展動(dòng)態(tài)和信息，并刊登了大量富有啟迪和指導(dǎo)意義且有一定創(chuàng)新見(jiàn)解和應(yīng)用價(jià)值的學(xué)術(shù)論文、案例評(píng)析以及介紹國(guó)際先進(jìn)仲裁理念、經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)法律法規(guī)、仲裁規(guī)則等方面的文章，是中國(guó)仲裁理論與實(shí)務(wù)研究的權(quán)威性讀物。

　　摘 要：在法學(xué)研究范式，特別是在法律史學(xué)研究范式中，國(guó)民性批判據(jù)有一席之地。然而，國(guó)民性批判由于邏輯上的脆弱性，以及缺乏方法論上的合理性而無(wú)法滿足法律史學(xué)研究的需要。制度習(xí)性方法則兼顧法律主體的主觀性和規(guī)則的客觀性，從邏輯學(xué)、博弈論、系統(tǒng)論等視角，將研究對(duì)象放置在可考的歷史環(huán)境中，考察規(guī)則自身的惰性或自穩(wěn)性，以及規(guī)則嬗變的條件，從而，對(duì)法律制度的演化、法律史的發(fā)展有較客觀的認(rèn)識(shí)。

　　關(guān)鍵詞：制度習(xí)性;國(guó)民性批判;規(guī)則惰性;邏輯;理性

　　西方世界在近代東西方世界的碰撞過(guò)程中逐漸占據(jù)了優(yōu)勢(shì)，現(xiàn)代性所包含的各種概念、思維方法、理論和制度對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化造成嚴(yán)重的沖擊，中國(guó)的政治、法律、道德精英階層逐漸失去了話語(yǔ)權(quán)�，F(xiàn)代性的生產(chǎn)方式、生產(chǎn)關(guān)系在近代主要是通過(guò)殖民和資本輸出的方式，從西方傳播到非西方世界。除了將資本主義平等交換的精神傳播開(kāi)來(lái)之外，西方世界在殖民地還建立了奴役的權(quán)力關(guān)系，通過(guò)強(qiáng)力、戰(zhàn)爭(zhēng)獲取廉價(jià)的生產(chǎn)要素。中西戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)果使近代中國(guó)失去了文化自信，五四運(yùn)動(dòng)之后，國(guó)民性批判迅速掌握了近代中國(guó)的主流話語(yǔ)權(quán)，其影響甚至延續(xù)到現(xiàn)在。國(guó)民性批判將國(guó)家處于國(guó)際社會(huì)劣勢(shì)地位的主要原因歸咎于“國(guó)民劣根性”，“奴性”、“麻木不仁”等飽含道德貶低色彩的詞匯逐漸成為近代中國(guó)平民的標(biāo)簽，在中國(guó)現(xiàn)代性發(fā)展過(guò)程中，這種論調(diào)依然在現(xiàn)代與傳統(tǒng)的碰撞中展現(xiàn)它的力量。

　　國(guó)民性批判的影響甚至延伸到法律史學(xué)領(lǐng)域，特別對(duì)近代和當(dāng)代中國(guó)法律制度研究，國(guó)民性批判在道德哲學(xué)進(jìn)路的法理學(xué)研究中占據(jù)了重要地位。道德哲學(xué)進(jìn)路能夠?yàn)榉ɡ韺W(xué)研究提供一些高度抽象的命題作為大前提，盡管在對(duì)所研究的問(wèn)題進(jìn)行解釋時(shí)，這種道德判斷作為大前提的演繹式思維更易于理解，但大前提的真假通常缺乏客觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，從而使包括國(guó)民性批判在內(nèi)的道德哲學(xué)進(jìn)路缺乏客觀性。在對(duì)具體問(wèn)題進(jìn)行分析時(shí)，這種非此即彼的道德評(píng)判往往因缺少對(duì)必要的社會(huì)或個(gè)人層面的若干變量的考慮，而使其大前提與結(jié)論之間缺乏關(guān)聯(lián)性。

　　在法律史學(xué)研究中，論及中國(guó)近代和當(dāng)代制定法的運(yùn)行過(guò)程中遇到的各種問(wèn)題時(shí)，一些批評(píng)者習(xí)慣用“國(guó)民性”來(lái)進(jìn)行解釋，這種方法不僅粗暴地將社會(huì)個(gè)體的性格、觀念、信仰等進(jìn)行了簡(jiǎn)單籠統(tǒng)地歸納，甚至有時(shí)這種歸納只是一種直覺(jué)性的、缺乏對(duì)必要變量的考慮的判斷，而且往往在分析問(wèn)題之前，就假定所謂的“國(guó)民性”與分析的問(wèn)題存在直接的因果關(guān)系，而忽略了個(gè)人心理與社會(huì)現(xiàn)象之間的鏈狀作用機(jī)制所帶來(lái)的不確定性。制度習(xí)性批判方法將制度作為個(gè)人與社會(huì)現(xiàn)象之間的連接點(diǎn)，從個(gè)人的心理、語(yǔ)言、行為、群體行為、制度、法律這樣一個(gè)因果鏈來(lái)進(jìn)行分析，強(qiáng)調(diào)具有一定惰性和物質(zhì)形態(tài)的制度在因果鏈中的作用，并能夠利用經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域的基本理論為問(wèn)題分析提供思維和分析工具。

　　在對(duì)制度習(xí)性進(jìn)行討論時(shí)，給制度習(xí)性下一個(gè)合適的定義是很必要的，綜合制度和習(xí)性的不同定義中的核心內(nèi)涵，筆者認(rèn)為，制度習(xí)性是指在一定的環(huán)境和歷史條件下，一個(gè)社會(huì)群體中所形成的相對(duì)穩(wěn)定的一系列規(guī)則對(duì)新環(huán)境下新的規(guī)則體系的作用。這種作用體現(xiàn)為積極的推動(dòng)作用，或者消極的阻抑作用。下文將對(duì)制度習(xí)性批判方法的合理性進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。

　　本文假定人類的絕大部分的行為都是理性的，此處的理性是指手段符合目的，經(jīng)濟(jì)學(xué)中理性人假設(shè)是該理性的一種具體體現(xiàn)。理性思維的基礎(chǔ)是邏輯思維，包括亞里士多德提出的歸納和演繹方法，類比的方法在歸納和演繹的過(guò)程中都發(fā)揮一定的作用，同時(shí)類比很多時(shí)候也會(huì)被不恰當(dāng)?shù)貑为?dú)使用，特別是在比較法學(xué)研究中。

　　一、個(gè)體之間在社會(huì)博弈過(guò)程中達(dá)到均衡，并形成規(guī)則和制度

　　個(gè)體處于復(fù)雜多變的社會(huì)關(guān)系之中，在個(gè)體之間的交往互動(dòng)過(guò)程中，個(gè)體往往是理性的，這種理性可能通過(guò)交換、強(qiáng)迫、欺騙等多種形式表現(xiàn)出來(lái)。在社會(huì)博弈的過(guò)程中，若干個(gè)體的行為形成具有一定特征的群體行為，在個(gè)體之間的博弈達(dá)到均衡時(shí)，這些均衡條件就會(huì)在群體中形成被反復(fù)實(shí)踐的規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)則通常產(chǎn)生于對(duì)相似事件的處理方式的歸納，例如，如果一個(gè)最高權(quán)威利用人對(duì)死亡、力量、未知的恐懼，將其一條命令作為規(guī)則，這條命令也會(huì)因?yàn)楸欢鄶?shù)個(gè)體的反復(fù)實(shí)踐而具有了規(guī)則的形式。在利用規(guī)則處理問(wèn)題的時(shí)候，這個(gè)規(guī)則就作為演繹邏輯過(guò)程中的大前提，具體事件作為小前提，進(jìn)而導(dǎo)出合乎理性的結(jié)論。

　　一系列邏輯自洽，至少是不相排斥的規(guī)則進(jìn)而會(huì)固定成為制度，制度可能通過(guò)道德、宗教、法律等多種多樣的形式體現(xiàn)。一項(xiàng)制度可以就特定的利益和成本進(jìn)行分配，并體現(xiàn)不同個(gè)體或群體的力量對(duì)比，這種力量不僅表現(xiàn)在主體之間的對(duì)抗上，也可能表現(xiàn)為不同主體之間的包容和理解，是對(duì)抗能力和對(duì)抗意愿的結(jié)合。

　　二、制度習(xí)性的理論基礎(chǔ)：一定歷史條件下，規(guī)則具有惰性或自穩(wěn)性

　　作為博弈的結(jié)果，若干個(gè)體的觀念和行為一旦形成規(guī)則，這個(gè)規(guī)則就具有了惰性或者自穩(wěn)性。在一定的歷史條件下，在個(gè)體之間的互動(dòng)過(guò)程中，雙方不能再僅僅考慮實(shí)力對(duì)比而由強(qiáng)者隨意分配利益或者成本，因?yàn)檫@樣不僅可能減少?gòu)?qiáng)者以后的互動(dòng)或者交易機(jī)會(huì)，還會(huì)產(chǎn)生負(fù)外部性減少群體互動(dòng)交往的積極性，并且增加在交往過(guò)程中的調(diào)查成本或者說(shuō)信息收集成本。此外，若干個(gè)體具有不同程度的同質(zhì)性，在處理相同問(wèn)題時(shí)，一個(gè)已經(jīng)成形的、表述個(gè)體之間的均衡關(guān)系的規(guī)則，就會(huì)因越來(lái)越多的社會(huì)個(gè)體的了解和實(shí)踐，而增加了其客觀性，在歷史條件、社會(huì)環(huán)境變化不大的情況下，既定規(guī)則下的利益分配模式會(huì)隨著適用范圍的擴(kuò)大而更加明確和穩(wěn)定，這種穩(wěn)定性一方面是由于規(guī)則所適用的環(huán)境提供的交易條件及其他條件變化不大，一方面是由于即使環(huán)境發(fā)生了較大的變化，主體變更行為模式所需的成本較大，主動(dòng)變化的成本和風(fēng)險(xiǎn)都可能使這種變更行為不經(jīng)濟(jì)或不理性。即使一個(gè)具有雛形的規(guī)則在起初對(duì)部分社會(huì)群體具有一定的不合理性，如果這種不合理所帶來(lái)的社會(huì)成本較小，規(guī)則中的不合理因素也不能推翻這條規(guī)則本身;同時(shí)，由各種規(guī)則所確立的制度又可以反作用于個(gè)體，加強(qiáng)其符合該制度的心理和行為實(shí)踐。

　　利用經(jīng)濟(jì)分析的方法，即使某項(xiàng)制度直覺(jué)上不合理，但不遵守該制度就會(huì)給主體帶來(lái)很高的成本，而遵守該制度即使比遵守一個(gè)尚未存在的更合理的制度相比有一定的成本，但該成本小于不遵守該制度時(shí)的成本，這時(shí)，主體就有了遵守該看似不合理的制度的動(dòng)力。這可以解釋如皇帝敕令等很多命令、規(guī)則存在的合理性。因此，在具有惰性和在一定成本條件下能不斷自我加強(qiáng)的規(guī)則通過(guò)邏輯聯(lián)系在一起形成制度時(shí)，制度也就獲得了規(guī)則本身所擁有的惰性和自穩(wěn)性的特征，當(dāng)制度通過(guò)法律得以體現(xiàn)時(shí)，法律也就具有了惰性和自穩(wěn)性。

　　三、制度習(xí)性理論在法律史學(xué)研究中的應(yīng)用

　　從上文的分析中可以看到，制度習(xí)性理論主要體現(xiàn)在制度的惰性和自穩(wěn)性上，在分析法律環(huán)境變遷，特別是法律移植的過(guò)程中，制度習(xí)性批判方法既可以通過(guò)對(duì)具有相對(duì)穩(wěn)定性的傳統(tǒng)制度本身的特性進(jìn)行總結(jié)，來(lái)說(shuō)明該制度的特性對(duì)新的社會(huì)條件產(chǎn)生的作用，還可以向更深層面挖掘，探求當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活形態(tài)，群體心理和行為，甚至是個(gè)人心理和行為與組成制度的規(guī)則之間的相關(guān)性。

　　此外，制度習(xí)性批判方法與國(guó)民性批判方法相比更具有可操作性和客觀性。通常，通過(guò)對(duì)舊制度的規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)的分析就能發(fā)現(xiàn)該制度的特征，而這種分析對(duì)不同的批評(píng)者來(lái)說(shuō)是可比的，避免了個(gè)人在國(guó)民性批判中的過(guò)度主觀。至少在具有民主傳統(tǒng)的社會(huì)中，可以通過(guò)對(duì)制度的分析來(lái)探求當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境下個(gè)人的行為方式甚至心理，而不能夠也不應(yīng)通過(guò)直覺(jué)來(lái)假定大多數(shù)人具有某種觀念，并且這種觀念延續(xù)至新的社會(huì)環(huán)境中來(lái)解釋新環(huán)境中遇到的問(wèn)題，因?yàn)椴还苁谴蠖鄶?shù)人擁有某種觀念，還是觀念本身，以至這種觀念如何延續(xù)都是很難證明或證偽的。

　　盡管，看上去國(guó)民性批判直指問(wèn)題的深層原因，即個(gè)體心理和觀念，但應(yīng)用時(shí)卻缺乏說(shuō)服力，除非這種方法形式上類似文中提及的制度習(xí)性方法，并且給予所謂的國(guó)民性較強(qiáng)有力的證明。

　　在法律史學(xué)的研究中，法律歷史資料的收集、整理、分析，以及橫向和縱向?qū)Ρ确治鰳?gòu)成其主要內(nèi)容。在對(duì)當(dāng)代法律和古代法進(jìn)行對(duì)比分析時(shí)，如果忽略了時(shí)間因素和制度本身的習(xí)性就很容易拋棄基本的理性思維方法，并將制度習(xí)性這一重要規(guī)則排除在邏輯思維的前提之外，從而使這種比較研究缺乏科學(xué)性，而成為簡(jiǎn)單的資料堆砌，并粗暴地假定某兩個(gè)特定因素間具有相關(guān)性。在制度習(xí)性批判方法的應(yīng)用過(guò)程中，通過(guò)對(duì)客觀的法律史料進(jìn)行歸納，尋求舊制度的客觀特性，并使在假定舊制度下個(gè)體的行為方式甚至心理特征時(shí)具有了科學(xué)性，因?yàn)�，在某些心理觀念下，某種特定制度是一定不會(huì)存在或延續(xù)的，這一命題是被較廣泛接受的，這樣就可以反證，在某種制度下是很可能存在某種特定的心理和行為的。

　　運(yùn)用制度習(xí)性方法，不僅可以專注于制度、環(huán)境等客觀方面的比較，進(jìn)行實(shí)證的研究，還可以在比較的過(guò)程中，通過(guò)異同之處的歸納，延伸到自然法的領(lǐng)域，探求法律史變遷中具有穩(wěn)定性的規(guī)則和原則，由于自然法與道德、倫理、宗教等具有天然的聯(lián)系，因此，這就使得制度習(xí)性的方法可以覆蓋到多個(gè)領(lǐng)域，在比較分析時(shí)更加全面。

　　四、制度習(xí)性批判方法的缺陷及利用該方法時(shí)須注意的問(wèn)題

　　制度習(xí)性方法也存在一定的缺陷。

　　首先，由于史料并非可以全然還原當(dāng)時(shí)的制度環(huán)境，這樣就缺乏足夠的證據(jù)來(lái)證明假定的制度運(yùn)行條件是否成立，盡管，很多作者可以斬釘截鐵地憑直覺(jué)來(lái)斷定，是什么樣的條件造就了什么樣的制度。

　　其次，在從實(shí)在的制度反向推求組成該制度的一系列規(guī)則的個(gè)體和群體的心理和行為模式時(shí)，并不一定是可靠的，除非有當(dāng)時(shí)眾多個(gè)體的描述其心理、行為模式的資料可供歸納，否則，不能夠依靠現(xiàn)代的統(tǒng)計(jì)學(xué)、計(jì)量學(xué)、演繹方法等來(lái)求得制度、規(guī)則與個(gè)體、群體心理行為的相關(guān)性。因此，利用制度習(xí)性方法在分析主體的心理行為時(shí)是不太可靠地(這種缺陷在國(guó)民性批判方法中尤其明顯)。但在比較研究中，加入一個(gè)“制度”分析環(huán)節(jié)，同時(shí)，利用制度的自穩(wěn)性特征，可以減少憑直覺(jué)或者較少的史料來(lái)分析主體心理、行為與實(shí)在的法律之間相關(guān)性的不確定程度。

　　再次，時(shí)間因素在制度習(xí)性方法中十分重要，盡管制度具有惰性和自穩(wěn)性，但隨時(shí)代變遷，社會(huì)主體的生活環(huán)境產(chǎn)生變化，形成推動(dòng)主體心理行為變化的動(dòng)力，當(dāng)這種變化帶來(lái)的凈效用大于遵守已存制度帶來(lái)的凈效用和不遵守該制度的成本之和時(shí)，已存制度就喪失了完好地延續(xù)的基礎(chǔ)，而這個(gè)臨界區(qū)域是很難用史料加以判斷的，亦即，難以判斷制度習(xí)性變化的時(shí)間軌跡和程度，但這個(gè)缺陷可以用社會(huì)調(diào)查的方式進(jìn)行彌補(bǔ)，通過(guò)問(wèn)卷調(diào)查等方式，統(tǒng)計(jì)社會(huì)群體的心理和行為傾向，從而判斷制度習(xí)性的延續(xù)程度，進(jìn)而探求制度習(xí)性與其對(duì)比的法律環(huán)境的關(guān)系。

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