本文摘要：就業(yè)歧視爭議雖然發(fā)生在建立勞動關(guān)系之前，但是仍然屬于因行使勞動權(quán)利發(fā)生的爭議，我們可以試圖將就業(yè)歧視作為準(zhǔn)勞動爭議納入勞動爭議的受案范圍。長遠(yuǎn)來看，構(gòu)建就業(yè)歧視的公益訴訟制度也將是勞動者就業(yè)權(quán)不受侵害的保障，特別應(yīng)把提起就業(yè)歧視的公益訴訟
就業(yè)歧視爭議雖然發(fā)生在建立勞動關(guān)系之前，但是仍然屬于因行使勞動權(quán)利發(fā)生的爭議，我們可以試圖將就業(yè)歧視作為“準(zhǔn)勞動爭議”納入勞動爭議的受案范圍。長遠(yuǎn)來看，構(gòu)建就業(yè)歧視的公益訴訟制度也將是勞動者就業(yè)權(quán)不受侵害的保障，特別應(yīng)把提起就業(yè)歧視的公益訴訟明確規(guī)定為消除就業(yè)歧視專門機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)法定權(quán)利和義務(wù)。
《四川勞動保障》雜志以“促進(jìn)就業(yè)、保障民生、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)、強(qiáng)化服務(wù)”為辦刊宗旨，貼近勞動保障事業(yè)、貼近企事業(yè)用人單位、貼近廣大城鄉(xiāng)勞動者，大力宣傳勞動保障方針政策，并突出可讀性和知識性，積極推動勞動保障理論創(chuàng)新和事業(yè)發(fā)展，為廣大用人單位和勞動者提供勞動就業(yè)、工資分配、職業(yè)培訓(xùn)、社會保險等信息和咨詢服務(wù)。
摘要：構(gòu)建就業(yè)歧視的公益訴訟制度將是勞動者就業(yè)權(quán)不受侵害的保障，特別應(yīng)把提起就業(yè)歧視的公益訴訟明確規(guī)定為消除就業(yè)歧視專門機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)法定權(quán)利和義務(wù)。文章探討了制定反就業(yè)歧視法中的救濟(jì)機(jī)制問題，指出要保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)制定《反就業(yè)歧視法》并特別強(qiáng)調(diào)該法中的救濟(jì)機(jī)制，建議實(shí)行并提倡公益訴訟、實(shí)行舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)，針對具體行為明確法律責(zé)任的承擔(dān)。
關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視;公益訴訟;舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)
中圖分類號：D912 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-2374?(2010)12-0078-02
2010年2月10日，1.3億乙肝病毒攜帶者期盼、13億中國人關(guān)注的?《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項(xiàng)目 維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》正式發(fā)布。人力資源和社會保障部、教育部、衛(wèi)生部要求，各地進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項(xiàng)目，取消入學(xué)、就業(yè)體檢中的乙肝檢測項(xiàng)目，維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利。各地需在接到本通知的30日內(nèi)，對當(dāng)?shù)噩F(xiàn)行的有關(guān)入學(xué)、就業(yè)體檢的相關(guān)政策完成廢止或修改工作。這可以說是我國反就業(yè)歧視中有關(guān)“乙肝歧視”的重大突破。其實(shí)自2003年起，在每一次全國“兩會”上都有人大代表和政協(xié)委員呼吁國家盡快制訂更具針對性和實(shí)效性的《反就業(yè)歧視法》。中國政法大學(xué)憲政研究所蔡定劍教授認(rèn)為，除制訂法律外，還可借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，建立促進(jìn)就業(yè)平等的專門機(jī)構(gòu)，這個機(jī)構(gòu)應(yīng)是準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)性質(zhì)的。它有宣傳、從事研究和教育的功能，可受理投訴，進(jìn)行調(diào)解、開展調(diào)查取證工作，并有代理弱者向法院提起公益訴訟、發(fā)表報(bào)告，公布就業(yè)歧視的單位等權(quán)力。亞里士多德提出了良法之治的理論，指出良法是指制定的良好的法律以及制定的良好的法律人們都執(zhí)行和遵守。筆者認(rèn)為，對于勞動者來講，要保障其平等就業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)盡快制定《反就業(yè)歧視法》，并應(yīng)著重強(qiáng)調(diào)該法中的救濟(jì)機(jī)制，以使勞動者的平等就業(yè)權(quán)得以切實(shí)保障，正所謂無救濟(jì)，無權(quán)利。
一、建議實(shí)行并提倡公益訴訟
可以將公益訴訟明確規(guī)定為平等就業(yè)機(jī)會委員會的一項(xiàng)法定權(quán)利和義務(wù)，賦予其主動權(quán)，可以主動出擊，必要時甚至可以直接向法院提起相關(guān)訴訟。
被歧視的就業(yè)者有可能受到來自用人單位和政府的兩方面的歧視，相對于用人單位和政府來說被歧視的就業(yè)者是弱勢群體，他們的平等就業(yè)權(quán)單靠自力救濟(jì)是不夠的，必要的時候應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)國家的公力救濟(jì)，提出和實(shí)行公益訴訟來解決問題。有些案件迫于公眾媒體的壓力，受害人自己作為原告站出來是不現(xiàn)實(shí)的，如果公益訴訟讓有關(guān)組織出面起訴效果會不錯。公益訴訟，就是指特定的國家機(jī)關(guān)和相關(guān)的團(tuán)體、組織和個人，對違反法律法規(guī)并侵犯國家利益、社會利益或不特定多數(shù)人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法追究其法律責(zé)任的活動。
另外，反就業(yè)歧視法可以規(guī)定申訴人是與歧視行為有直接利害關(guān)系的勞動者或者社會組織。賦予社會組織直訴權(quán)，社會組織的公益訴訟能夠開創(chuàng)反就業(yè)歧視的新的領(lǐng)域。筆者認(rèn)為針對不同領(lǐng)域的不同案件，賦予適宜多元主體的原告資格，對健全相關(guān)法制，推進(jìn)平等就業(yè)，會起到不可估量的作用。因此，公益訴訟法律能出臺令人期待，能夠使得就業(yè)歧視的案件得到比較公允圓滿的解決。
二、舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)
法諺曰“舉證責(zé)任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在”。在舉證責(zé)任方面，要打破“誰主張，誰舉證”的原則，確立舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移規(guī)則。“當(dāng)原告列舉的事實(shí)有足夠的理由使法院相信原告受到了區(qū)別對待時，即可推定事實(shí)上的歧視存在。此時舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移，用人單位必須用證據(jù)推翻存在歧視的假設(shè);如果不能提供有效證據(jù)證明區(qū)別對待不存在，或是合理需要的，則可判定歧視成立。”如用人單位提出證據(jù)“證明被歧視者沒有被聘用不是出于歧視的因素，而是有正當(dāng)理由的;或者由政府證明它所制定的規(guī)范性文件不具有歧視性的內(nèi)容或者這些文件即使對某些就業(yè)群體不利，但對這些群體的區(qū)分卻是符合‘合理的’和‘客觀的’標(biāo)準(zhǔn)的。”如果沒有這樣的證據(jù)規(guī)則，原告將難以承擔(dān)如此重的舉證責(zé)任。而事實(shí)上，作為被告的用人單位也比原告更有能力對存有疑議的勞動就業(yè)行為給出真正的理由。
三、法律責(zé)任承擔(dān)
(一)民事責(zé)任
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第106條規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”侵權(quán)民事責(zé)任是指民事主體不履行其民事義務(wù)，由此侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)、人身，依法所要承擔(dān)的民事法律后果。民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是判斷一個行為是否是侵權(quán)行為的依據(jù)。就業(yè)歧視侵害勞動者的合法權(quán)益，所以正確把握就業(yè)歧視的構(gòu)成要件可以作為判斷“是否由就業(yè)歧視導(dǎo)致侵權(quán)的”標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件是行為的違法性、違法行為人主觀上有過錯、有損害的事實(shí)存在、違法行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系四個方面。作為因就業(yè)歧視承擔(dān)民事責(zé)任的判斷取消了主觀過錯這一標(biāo)準(zhǔn)，但其他三個侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件適用于就業(yè)歧視的構(gòu)成要件。也就是說就業(yè)歧視的構(gòu)成要件有三點(diǎn)：(1)行為的違法性。用人單位與勞動者簽訂的勞動合同違反反就業(yè)歧視規(guī)定的，侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)利，涉及就業(yè)歧視的條款無效。(2)有損害的事實(shí)存在。損害事實(shí)是指人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到某種損失的客觀現(xiàn)象。損失既包括財(cái)產(chǎn)方面的，也包括生命、健康和精神方面的。因就業(yè)歧視對勞動者造成損害。(3)違法行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。違法行為和損害結(jié)果兩者之間不是孤立、互不聯(lián)系的。當(dāng)事人受到的損害是由用人單位的歧視造成。以上三個構(gòu)成要件符合，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
具體可以規(guī)定為：用人單位與勞動者簽訂的勞動合同違反反就業(yè)歧視規(guī)定的，侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)利，涉及就業(yè)歧視的條款無效;給勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。造成精神損害的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害的情節(jié)予以賠償。
平等就業(yè)機(jī)會委員會和人民法院認(rèn)定用人單位敗訴的案件，可以裁決和判決用人單位恢復(fù)原狀或給予勞動者相應(yīng)的待遇;無法恢復(fù)原狀或給予相應(yīng)待遇的，或者受害人不愿意恢復(fù)原狀或給予相應(yīng)待遇的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害的情節(jié)和程度予以賠償;損害嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)予以懲罰性賠償。造成精神損害的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害的情節(jié)予以精神損害賠償。
(二)行政責(zé)任
用人單位違反反就業(yè)歧視法所涉及的各項(xiàng)義務(wù)、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，有對勞動者平等就業(yè)權(quán)利構(gòu)成歧視性規(guī)定的、用人單位在就業(yè)和職業(yè)方面違反反就業(yè)歧視法的規(guī)定，損害勞動者平等就業(yè)權(quán)利的，政府主管部門應(yīng)發(fā)出警告，責(zé)令改正，并可根據(jù)情節(jié)處以罰款。平等就業(yè)機(jī)會委員會和人民法院應(yīng)當(dāng)裁決和判處其承擔(dān)違法責(zé)任。
國家機(jī)關(guān)侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)利，造成嚴(yán)重后果的，對有關(guān)責(zé)任人員給予行政處罰或行政處分，并對單位予以相應(yīng)處罰。且對于侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)利，造成嚴(yán)重后果的用人單位，以及多次侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)利的用人單位，政府主管部門和平等就業(yè)機(jī)會委員會可以將其列入不良用人單位名單并向社會公布。
平等就業(yè)機(jī)會委員會逾期未做出決定的行為應(yīng)該可以提起行政訴訟，認(rèn)定平等就業(yè)機(jī)會委員會行政不作為，追究其相應(yīng)的責(zé)任，更好的維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。
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